서울중앙지방법원 2017. 8. 18. 선고 2017노2164 판결

사실오인 또는 법리오해(피해자 C, D, E, F, M에 대하여)

양형부당

사실오인 주장에 대하여

사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결 참조)

제1심이 적법하게 채택한 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인의 모친 G은 1991. 1. 22.경부터 서울 중구 H 및 I 토지(이하 '이 사건 대지'라고 함) 지상 3층 주택(이하 '이 사건 건물'이라고 함)의 지분 3분의 1을 소유하였다. 그런데 이 사건 대지 소유자인 J이 2007. 3. 26.경 토지 소유권에 기한 방해배제청구권에 의하여 이 사건 건물에 처분금지가처분 등기를 경료하고 2007. 3. 28.경 '2001. 10. 20. 이후 법정지상권이 소멸하였음'을 이유로 G 등 이 사건 건물 공유자들을 상대로 건물철거등 소송을 제기하여 2009. 3. 6. 서울고등법원에서 '이 사건 건물을 철거하고 이 사건 대지를 인도하라'는 취지의 판결을 선고하고 2009. 3. 27. 위 판결이 확정되었다. G은 2010. 4. 23.경 사망하였는데, 위 J은 G이 사망한 사실을 알지 못한 채 2011. 11. 3. G 등 이 사건 건물 공유명의자들을 상대로 건물철거 대체집행 신청(이하 '제1신청'이라고 함)을 하였고 2012. 10. 5. 위 제1신청이 인용되었다. 피고인은 위 대체집행 결정 하루 전인 2012. 10. 4.경 위 제1신청 사건 재판부에 G의 상속인 자격으로 의견서를 접수하였고, 그 무렵 J은 피고인이 G의 상속인임을 알게 되었다. 그 후 2013. 1. 10.경 위 건물철거등 확정판결의 승계집행문이 피고인에게 송달된 사실, ② 그런데도 피고인은 피해자들에게 철거위험 등이 전혀 존재하지 않는 것처럼 '내가 지상권자니까 땅주인이 못 버티고 땅도 헐값에 나에게 팔것이고 결국에는 땅과 건물 모두 내가 소유하게 될 것이다'는 식으로 말하였고, 이를 믿은 피해자 C, D, E, F, M 등이 공소사실 기재와 같이 피고인에게 임대차보증금 등 명목으로 각 금원을 송금한 사실(일부 피해자의 경우에는 계약직후에 사실관계 등을 파악한 후에 피고인에게 계약해지 등을 요구하였으나 피고인은 이를 거부하고 위와 같은 이야기를 하며 안심시키기도 하였다), ③ 그런데 그 후 채권자인 J이 2014. 3. 5. 건물철거 등 확정 판결 등의 각 집행력 있는 판결정본에 의한 이 사건 건물의 철거집행을 실시하였고 이에 따라 피해자들은 위 건물에서 퇴거하였고, 기 지급한 임대차보증금 등은 피고인으로부터 돌려받지 못한 사실이 인정된다.

양형부당 주장에 대하여