서울중앙지방법원 2019. 3. 22. 선고 2018가단5033469 판결

원고는 피고에게 고용되어 2012. 10.부터 2017. 10.까지 피고의 지휘·감독 하에 근무를 하였는바, 피고는 원고에게 위 기간에 해당하는 미지급 퇴직금 35,214,415원 등을 지급할 의무가 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 여부 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결 등 참조)

살피건대, 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제1호증, 제2호증의 1, 2, 제5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 성형외과병원에서 마케팅 팀장으로 일하다가 2014. 8.경부터는 'C'라는 상호로 사업자등록증을 발급받고 성형외과병원을 위하여 마케팅 등을 하는 사람인 사실, 원고는 피고로부터 성형 상담 등에 관한 교육을 받고 2012. 10.경부터 피고와 함께 실장으로 일한 사실, 한편 원고와 피고의 관계를 직원과 대표 관계로 알고 있는 사람도 있는 사실 등을 인정할 수 있다.

그런데 을 제3호증의 1, 2, 제6호증의 1 내지 4, 제8호증의 1 내지 6, 제9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 원고에게 일정한 고정급이나 기본급을 지급한 적이 없고 원고가 고객을 유치해 오면 매출에 상응한 일정 비율을 원고에게 지급하여 온 사실, 원고는 엄격하게 정해진 근무시간이 없을 뿐만 아니라 위에서 본 바와 같이 사업자등록증을 발급 받은 사업자인 피고보다 더 많은 수익을 올리기도 한 사실, 피고는 원고의 근로소득세 등을 납부한 적이 없는 사실, 피고에게는 피고도 인정하는 기본급 등을 지급하는 직원이 있었던 사실 등을 인정 할 수 있는바, 이에 비추어 보면 위에서 인정한 사실만으로는 원고가 피고와 사이에 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 원고가 근로기준법상 근로자임을 전제로 한 이 사건 퇴직금 청구는 이유 없다.

그렇다면 원고의 이사건 청구는 이유 없어 이를 기각한기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박병태