서울중앙지방법원 2020. 4. 21. 선고 2018가단52977 판결

피고는 ‘D’(변경 전 : E)라는 상호로 서울 강남구 F, 서울 영등포구 G, 고양시 일산동구 H 등지에서 마사지 업소(이하 위 업소들 중 서울 강남구 F에 위치한 본점을 ‘이 사건 업소’라 한다)를 운영하는 자이다.

원고 A은 2009. 6. 4.부터 2017. 7. 7.까지, 원고 B는 2009. 10. 5.부터 2017. 7. 7.까지 이 사건 업소에서 마사지사로 각 근무하였다.

원고들은 2015. 1. 2.경 피고와 사이에 용역계약서(이하 ‘이 사건 계약서’라 한다)를 작성하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.

원고들의 주장

피고의 주장

관련 법리

인정사실

원고들은 피고가 운영하던 학원에서 피고로부터 3개월 정도 마사지 방법(이른바 I)에 대한 교육을 받은 후 이 사건 업소에서 근무하기 시작하였다.

원고들의 근무시간은 11:00부터 21:00까지, 근무장소는 이 사건 업소로 정해져 있었고, 2016년경부터는 원고들이 출퇴근시 ‘양팀장’이라는 고객관리 프로그램에 접속을 함으로써 출퇴근시각이 기록되었다.

원고들을 비롯한 마사지사들은 고객이 마사지사를 지정하는 경우 외에는 정해진 순번에 따라 고객을 배정받았고, 손님이 없는 경우에는 이 사건 업소에서 대기하여야 하였다.

피고는 고객에게 제공하는 마사지 프로그램의 구체적인 내용, 즉 가격이나 마사지 방법, 시간 등을 정하였고, 원고들은 피고가 정한 프로그램대로 마사지 업무를 수행하였으며, 원고들이 임의로 가격을 할인하거나 마사지 방법, 시간을 변경할 수는 없었다.

원고들은 이 사건 업소에서 근무하는 동안에도 피고로부터 정기적으로 마사지 방법에 대한 교육을 받았고, 피고의 지시로 위와 같은 교육 장면을 동영상으로 촬영하여 피고에게 전달하기도 하였다.

피고는 이메일 등을 통하여 원고들에게 고객 대응 및 관리방법 등을 구체적으로 지시하였고, 원고들은 ‘양팀장’ 프로그램에 고객 정보, 진행 상황, 결제 내역 등을 입력하고 정기적으로 피고에게 고객현황을 보고하였다.

원고들은 피고의 지시로 마사지 업무 이외에도 이 사건 업소의 청소나 물품 정리, 홍보자료 작성, 홈페이지 게시자료 작성, 신입 마사지사들에 대한 교육 등의 업무를 수행하였고, 특히 원고 B는 이 사건 업소의 결산 업무와 마사지사들에 대한 급여정산 업무를 수행하기도 하였다.

원고들은 피고가 제공하는 유니폼을 착용한 채 피고가 제공한 비품이나 집기를 사용하여 마사지 업무를 수행하였다.

원고들은 마사지 업무 수행에 대한 대가로 피고로부터 2010. 2.경까지는 월 1,200,000원 내지 1,500,000원의 기본급 명목의 정액을 지급받다가 2010. 3.경부터는 마사지 업무 수행에 따른 매출액 중 일정비율의 금액을 지급받았다.

피고는 원고들의 보수에서 사업소득세를 원천징수하였고, 원고들은 피고를 사업자로 하여 건강보험, 국민연금, 고용보험, 산업재해보상보험 등의 4대 보험에 가입된 바 없다.

판단

원고들은 정해진 시간, 장소에 따라 근무하였고, ‘양팀장’ 프로그램에 출퇴근시각이 기록되는 등 피고에 의하여 출퇴근에 대한 관리, 감독을 받았다. 또한 원고들이 담당하는 고객현황을 피고에게 정기적으로 보고하는 등 원고들의 구체적인 업무내역이 피고의 관리 아래 있었다고 보인다.

원고들이 고객에게 마사지 서비스를 제공할 때 구체적인 방법을 현장에서 피고로부터 직접 지휘ㆍ감독을 받지 않았다 하더라도, 그 주된 이유는 원고들이 이미 피고로부터 교육을 받음으로써 숙련된 마사지 능력을 갖춰 피고의 개별적ㆍ구체적인 지시 없이도 별다른 문제 없이 마사지를 할 수 있었기 때문이라 할 것이다. 따라서 원고들이 고객에 대하여 구체적인 마사지 서비스를 제공함에 있어 피고의 지휘, 감독권이 완전히 배제된 상태였다고 보기 어렵다.

실제로 피고는 마사지 서비스 품질의 유지 등을 위하여 원고들을 계속 교육 내지 지시를 하였고, 원고들은 그에 따를 수밖에 없었던 것으로 보인다.

고객들의 마사지 예약은 피고의 사무실 전화 또는 마사지사들의 개인 휴대전화를 통하여 이루어졌는데, 피고의 사무실 전화로 예약한 고객이 마사지사들이 관리하는 고객의 대부분을 차지하고 있었던 것으로 보인다. 또한 고객이 마사지사를 지정하여 예약한 경우(마사지사의 개인 휴대전화로 예약한 경우 포함)가 아니면 마사지사들은 정해진 순번에 따라 고객을 배정받았는데, 그 순번은 피고가 정하였던 것으로 보인다.

원고들이 다른 마사지 업소에서 마사지사로 일하는 것이 금지되어 있지는 않았던 것으로 보이나, 원고들은 실제로 오직 이 사건 업소에서만 약 8년간 일하여 업무의 계속성을 가졌다.

원고들이 제3자로 하여금 이 사건 업소에 출근하여 자신의 업무를 대신 수행하도록 하는 것이 가능했다고 보기는 어렵고, 그러한 사례가 실제 있었다고 보이지도 않는다.

피고는 2010. 3.경 이후에는 보수를 원고들의 업무실적이라는 근로의 결과물에 따라 비례하여 지급하였는데, 이러한 보수의 지급은 마사지 업무의 특성에 의한 것일 뿐이고, 원고들이 제공한 근로의 양과 질에 대한 대가로서의 임금의 성격을 지니지 아니한 것이라고 보기는 어렵다.

피고는 원고들에게 2010. 2.경까지 매월 일정 금원을 지급하다가 그 이후부터는 매출액에 따라 산정한 금원을 지급하였는데, 이를 전후로 원고들의 근무형태 및 내용에 어떠한 변화가 있었다고 보이지 않는다.

피고는 원고들이 입사한 이후 5년 넘게 아무런 계약서도 작성하지 않다가 2015. 1.경이 되어서야 ‘원고들이 피고로부터 의뢰받은 용역업무를 수행한다’는 내용의 이 사건 계약서를 한 차례 작성하였을 뿐이고, 그 이후 원고들이 퇴사할 때까지 아무런 계약서도 작성하지 않았다.

원고들의 업무수행 방식 및 그에 대한 피고의 관리실태 등에 비추어 볼 때, 원고들이 건강보험 등 4대 보험에 가입되지 않았으며, 피고가 원고들의 소득에 대해 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수해 온 것은 피고가 우월적인 지위에서 임의로 정한 방침에 따른 것으로 보인다.

청구원인에 대한 판단

피고의 주장에 대한 판단

피고의 주장 요지

피고는 2009년경부터 2014년경까지 J 한의사가 운영하는 한의원에서 직원으로서 마사지 업무를 수행하였는데 당시 원고들도 위 한의원의 직원으로서 마사지 업무를 수행하였을 뿐인바, 위 기간에는 피고가 원고들을 고용한 사실이 없다.

원고들이 기본급을 지급받았던 2013. 3.경 또는 같은 해 5.경까지는 원․피고가 근로계약관계에 있었다고 볼 수 있으나, 그 이후 원고들이 기본급 없이 매출액의 일정비율만을 지급받은 기간에는 근로계약관계에 있었다고 볼 수 없다. 따라서 원고들의 퇴직금채권은 퇴직일인 2013. 3.경 또는 같은 해 5.경으로부터 3년의 시효가 경과함으로써 소멸시효가 완성되었다.

원고들이 2017. 4. 8.부터 2017. 7. 7.까지 의도적으로 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 높이기 위한 행위를 하였으므로, 위 기간 동안 지급받은 급여를 기초로 하여 퇴직금을 계산하는 것은 부당하다.

판단

첫 번째 주장에 대하여 보건대, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고들이 2009년경부터 2014년경까지 한의사 J와 고용관계에 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 앞서 든 각 증거들, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고와 J는 2009년경부터 2014년경까지 동일한 장소에서 피고는 마사지 업소를, J는 한의원을 운영하는 형태로 동업을 하였던 것으로 보이는 점(을 제1호증의 7 제3쪽, 을 제1호증의 10 제5쪽 참고), 원고들은 위 기간 동안 J가 아닌 피고로부터 업무 관련 지시를 받았고, 피고에게 고객현황 등을 보고하였으며, 피고로부터 보수를 지급받았던 점 등에 비추어 보면, 원고들은 2009년경부터 2014년경 사이에도 피고와 고용관계에 있었다고 보일 뿐이다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

두 번째 주장에 대하여 보건대, 피고의 이 부분 주장은 원고들이 2013. 3.경 또는 같은 해 5.경까지만 근로자임을 전제로 하고 있는데, 원고들이 이 사건 업소에서 근무한 기간 전부에 대하여 근로자성이 인정됨은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

세 번째 주장에 대하여 보건대, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고들이 의도적으로 퇴직 전 3개월 동안의 평균임금을 현저하게 높이기 위한 행위를 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

소결론