서울중앙지방법원 2019. 7. 11. 선고 2018가합529184 판결

당사자들의 지위

피고 주식회사 C(변경 전 상호 : 주식회사 D, 이하 '피고 회사'라고 한다)은 한식, 중식, 양식, 뷔페 등 식당 경영, 결혼 관련 서비스업, 예식장 경영업 등을 목적사업으로 하는 주식회사이다.

원고는 2014. 7. 11. 피고 회사의 사내이사 및 대표이사로 취임하였고, 2016. 6. 16. E과 함께 피고 회사의 공동대표이사가 되었다. 원고는 2017. 5. 24. 피고 회사의 이사직에서 사임한 뒤 피고 회사의 감사로 취임하였다. 피고 회사는 2017. 8. 1. 원고를 포함한 피고 회사의 이사 및 감사 전원을 해임하는 내용의 주주총회 결의를 하였고, 2017. 8. 11. 원고에 대한 감사 해임등기가 마쳐졌다.

피고 B는 피고 회사의 대주주로서 2017. 8. 1. 피고 회사의 대표이사로 취임하였다.

피고 B의 피고 회사 주식 매수

원고는 2011. 11. 25. 피고 B에게 원고가 보유한 피고 회사 주식 1,000주를 매도하면서 다음과 같은 내용의 주식매매 관련 합의서(이하 '이 사건 주식매매 관련 합의서'라고 한다)를 작성하였다.

피고 회사 주식 3,052주를 보유한 F(실질 주주는 G이다)도 같은 날 피고 B에게 위 주식을 매도하면서 위와 같은 내용의 주식매매 관련 합의서를 작성하였다. 다만, 피고 B가 F에게 보장한 공로주는 피고 회사 주식의 총 10%였다.

피고 회사의 소유 및 운영에 관한 합의 원고와 G은 2011. 12. 1. 피고 B와 피고 회사의 소유 및 운영과 관련하여 다음과 같은 내용의 합의(이하 '이 사건 합의'라고 한다)를 하였다.

원고와 G에 대한 공로주 배정

피고 B는 2011. 12. 26.부터 2012. 1. 3.까지 3번에 걸쳐 피고 회사에 대한 유상증자 대금(총 4억 5,000만 원)을 납부하였고, 위 나.항 기재 각 주식매매 관련 합의서에 따라 원고는 피고 회사 주식 20,000주를, G은 F 명의로 피고 회사 주식 10,000주를 각 배정받았다.

피고 B는 2016. 11. 3.경 이후 원고로부터 원고가 배정받은 위 주식을 모두 회수하여, 현재 원고는 피고 회사 주식을 보유하고 있지 않다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 14, 31호증, 을 제23, 32 내지 36호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자 주장의 요지 가. 원고 1) 피고 B에 대한 청구 가) 피고 B는 이 사건 합의 제5조에 따라 원고가 피고 회사를 흑자상태로 경영하는 동안에는 피고 회사의 임원인 원고의 고용을 보장할 의무가 있다. 한편, 피고 회사는 이 사건 합의 이후 2016년까지 흑자상태를 유지하였고, 2017년 상반기 결산결과적자가 발생하였으나, 이는 투자금 집행으로 인한 일시적인 현상이었을 뿐, 2017년 하반기까지 합하여 손익을 계산하면 2017년에도 흑자가 날 것으로 전망되었다. 나아가 2018년에는 더 큰 이익이 기대되는 상황이었다. 그런데 피고 B는 2017. 8. 1. 피고 회사의 주주총회 결의를 통하여 원고를 피고 회사의 감사직에서 해임하였고, 다음 날 원고에게 2017. 8. 말경까지 원고를 재신임하겠다고 약속하면서 일단 사임서를 제출하도록 하였다. 원고는 피고 B의 말을 신뢰하여 사임서를 제출하였으나, 피고 B는 이후 원고를 재신임하지 않았다. 결국 피고 B는 이 사건 합의 제5조를 위반한 것이므로, 이에 따른 손해배상금으로 원고에게 원고가 해임되지 아니하였다면 지급받을 수 있었던 2017. 8. 1.부터 2018. 12. 31.까지의 급여 합계 6,970만 원(= 월 410만 원 × 17개월) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 B는 이 사건 합의 제4조에 따라 원고에게 피고 회사의 회계연도 결산결과에 의한 인센티브를 지급할 의무가 있음에도 이 사건 합의 이후 원고에게 인센티브를 전혀 지급하지 않았다. 그런데 원고는 피고 회사 당기순이익의 5% 이상은 인센티브로 지급받을 의사로 이 사건 합의를 한 것이다. 따라서 피고 B는 원고에게 이 사건 합의 제4조에 따른 약정금으로 2012년부터 2018년까지 피고 회사 순이익의 5%에 해당하는 7,035만 원(= 연 1,005만 원 × 7년) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 이 사건 주식매매 관련 합의서에 따라 피고 회사 주식 20,000주를 공로주로서 배정받았다. 그런데 피고 B는 원고의 동의나 위임 없이 임의로 이 사건 주식매매 관련 합의서를 위반하여 위 주식을 모두 회수하였다. 따라서 피고 B는 원고에게 부당이득의 반환으로서 피고 회사 주식 20,000주를 반환할 의무가 있다.

피고 회사에 대한 청구

피고 회사는 원고에게 5개월분의 급여를 지급하지 않았다. 따라서 피고 회사는 원고에게 미지급 급여 2,050만 원(= 월 410만 원 × 5개월) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 회사는 정관 제37조 제2항에 따라 원고에게 퇴직금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 설령 그렇지 않다고 하더라도, 원고는 실질적으로 대주주인 피고 B의 구체적 지시를 받고 업무를 수행한 근로자이므로, 피고 회사는 원고에게 근로기준법상 퇴직금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고들

피고 B에 대한 청구에 관하여

원고는 사임서를 작성하여 피고 회사에 제출함으로써 피고 회사의 감사직에서 사임하였을 뿐, 피고 회사의 주주총회 결의에 의하여 해임된 것이 아니다. 설령 원고가 해임된 것이라고 하더라도, 원고는 흑자경영을 하지 못하였고, 피고 회사 자금 1억 5,000만 원을 횡령하는 불법행위를 저질렀으므로, 원고에 대한 해임은 정당하다. 따라서 피고 B가 이 사건 합의 제5조를 위반하였다고 할 수 없다.

이 사건 합의 제4조만으로는 피고 B가 원고에게 지급할 인센티브의 지급률과 지급시기가 정하여졌다고 볼 수 없다. 나아가 피고 회사는 2012년 이후 흑자를 낸적이 없다. 따라서 피고 B가 이 사건 합의 제4조에 따라 원고에게 인센티브를 지급할 의무가 없다.

원고가 보유하고 있던 피고 회사 주식 20,000주는 피고 B가 2011. 12.경 원고에게 공로주로 지급한 것으로, 3년 안에 피고 회사가 흑자상태로 전환되지 못할 경우 무상 반환하기로 합의하였던 것이다. 그런데 피고 회사의 적자가 누적되자 피고 B는 2016. 11. 3.경 및 2017. 8. 31.경 원고에게 경영상 책임 추궁과 함께 원고가 보유한 위 주식을 회수하겠다고 통지하여 원고로부터 위 주식을 회수하였다. 따라서 피고 B는 원고에게 위 주식을 반환할 의무가 없다.

피고 회사에 대한 청구에 관하여

피고 회사가 원고에게 5개월분의 급여 2,050만 원(= 월 410만 원 × 5개월)을 지급하지 않은 사실은 인정한다. 한편 피고 회사가 2012. 8. 17.경 2억 5,000만 원을 대출받을 때, 원고는 원고가 소유한 아파트를 담보로 제공하였다. 그런데 원고는 2014. 9. 19. 5,000만 원, 2014. 9. 29. 1억 원의 회사 자금을 각 임의 인출하여 횡령하였다. 이후 원고는 2016. 1. 14. 피고 회사에 위 횡령금 1억 5,000만 원을 반환하였고, 피고 회사는 같은 날 위 1억 5,000만 원에 1억 원을 더하여 위 대출금 2억 5,000만 원을 모두 변제하였다. 따라서 피고 회사는 원고가 위 1억 5,000만 원을 횡령한 직후인 2014. 10. 1.부터 위 대출금을 다 갚기 직전인 2015. 12. 31.까지 14개월 동안 위 대출금 중 1억 5,000만 원에 대한 이자 7,278,075원을 지출하는 손해를 입었다. 따라서 피고 회사는 원고에 대하여 가지는 불법행위에 기한 손해배상채권을 자동채권으로 하여 원고의 미지급 급여채권과 상계한다.

상법 제388조, 제415조에 의하면, 임원의 보수는 정관에 그 액수를 정하지 않은 때에는 주주총회의 결의로 이를 정하여야 한다. 그런데 피고 회사는 정관에서 임원의 퇴직금은 임원퇴직금 지급규정에 의한다고 규정하였을 뿐, 임원퇴직금 지급규정을 제정한 사실이 없다. 또한, 임원의 퇴직금에 관하여 피고 회사의 주주총회 결의도 없었다. 따라서 피고 회사는 원고에게 임원의 보수로서 퇴직금을 지급할 의무가 없다. 나아가 원고는 근로기준법의 적용을 받는 근로자라고 볼 수 없으므로 피고 회사에 근로기준법상 퇴직금을 청구할 수도 없다.

고용보장 약정 위반에 따른 손해배상금 청구 및 인센티브 약정금 청구

원고는 위 제2의

및 나)항에서 본 바와 같이 피고 B에게 이 사건 합의 제5조 위반에 따른 손해배상금 및 이 사건 합의 제4조에 따른 인센티브를 청구하고 있다. 그런데 위 기초사실에서 본 바와 같이 이 사건 합의 제5조는 '피고 B는 원고 및 G이 흑자경영을 수행하는 동안은 임원들의 고용을 현재 상태로 보장하기로 한다.'라고 규정하고 있으므로, 위 규정은 그 문언 자체에 의하더라도 피고 회사에 대하여 흑자경영이 이루어진 것을 전제조건으로 한다고 봄이 타당하다. 또한, 이 사건 합의 제4조는 '피고 B는 원고 및 G에게 회계연도 결산결과에 의한 인센티브를 지급한다.'라고 규정하고 있는데, 인센티브(성과급)의 일반적인 의미에 비추어 보면, 위 규정은 '회계연도결산결과 피고 회사에 대하여 흑자경영이 이루어졌음을 전제조건으로 인센티브를 지급한다'는 의미로 해석함이 타당하다. 그렇다면 우선 이 사건 합의 이후인 2012년경부터 원고가 피고 회사의 감사직에서 해임된 2017년경까지 피고 회사가 흑자상태를 유지하였는지에 관하여 살펴본다.

갑 제5, 6, 17, 32, 33,37, 38호증의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실은 인정된다. 1 피고 회사의 표준재무제표(갑 제6호증)에는 피고 회사의 2016년도 당기순이익이 343,744,335원[다만, H회계법인이 작성한 재무제표 작성 보고서에 첨부된 재무제표(갑 제37호증)에는 피고 회사의 2016년도 당기순이익이 405,911,893원으로 기재되어 있다], 2015년 당기순이익이 124,877,954원, 2014년 당기순이익이 134,906,150원으로 각 기재되어 있다. 2 피고 회사에 대하여 I 주식회사가 작성한 신용평가등급 보고서(갑 제38호증)에는 피고 회사의 2013년도 당기순이익이 약 263,000,000원, 2012년도 당기순이익이 약 266,000,000원, 2011년도 당기순이익이 약 560,000,000원으로 각 기재되어 있다. 3 피고 회사의 채용공고(갑 제17호증)에도 피고 회사의 2013년도부터 2016년도까지 당기순이익이 위와 같이 기재되어 있다. 4 피고 회사의 재무이사인 J가 작성하여 피고 B에게 보고한 2017. 7. 28.자 재무제표결산보고(갑 제5호증)에는 피고 회사의 2017년도 상반기 당기순이익이 1,529,429,148원의 순손실을 기록하였으나, 2017년도 하반기 매출이 정상화되면 2017년도 연간 순이익은 5억 원 정도 가능하고, 2018년도 예상 순이익은 20~25억 원 정도라는 취지의 내용이 기재되어 있다. 5 K은 '2017. 7.경 피고 B로부터 피고 회사의 주식매매에 관한 자료를 직접 받고 매매가격을 협상한 사실이 있는데, 피고 B가 피고 회사는 순이익이 연간 20억 원 이상 발생하는 회사라며 60억 원 이상의 프리미엄을 요구하여 피고 회사 주식의 매수를 포기한 사실이 있다'는 취지의 사실확인서(갑 제32호증)를 작성하였다. 6 2017. 7.경 작성된 피고 회사의 2017년 하반기 및 2018년 경영계획(갑 제33호증)에는 피고 회사의 2017년 하반기 및 2018년 순이익이 흑자로 예상된다는 취지의 내용이 기재되어 있다.

그러나 갑 제8호증의 3, 을 제2, 3, 20, 22, 28, 30, 37호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 J의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정하거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 피고 회사가 2012년경부터 2017년경까지 흑자상태를 유지하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1 피고 회사의 공동대표이사였던 원고와 E은 2016. 9. 27. 서울지방국세청에 '피고 회사는 2012년부터 2015년까지 재무구조를 개선하고 일정 수준 이상의 세금납부를 통해 양호한 납세실적을 구축하려는 경영상 목적으로 회계결산을 하면서 지출된 경비의 액수를 축소하였고, 같은 금액만큼 순이익을 과대계상하였으며, 이를 근거로 법인세를 신고·납부하였다. 즉, 피고 회사가 신고한 당기순이익은 2012년 265,917,201원, 2013년 263,182,296원, 2014년 134,906,150원, 2015년 124,877,954원이나, 실제 피고 회사의 당기순이익은 2012년 -344,682,217원, 2013년 -86,488,916원, 2014년 -492,412,372원, 2015년 -198,339,425원이었다. 이처럼 피고 회사의 2013년부터 2015년까지의 회계결산 과정에 관한 서울지방국세청의 지적사항에 대해 모두 사실임을 확인하고 인정한다.'는 내용의 확인서(을 제3호증)를 작성하여 제출하였다. 서울지방국세청은 2016. 10. 13. 피고 회사에 '피고 회사가 2013년도부터 2015년도까지 경비를 과소계상하는 방법으로 분식회계를 하였으므로, 피고 회사가 신고한 2013년도부터 2015년도까지 법인세 과세표준 합계 704,611,563원을 -595,595,550원(= 2013년도 45,364,116원 + 2014년도 -481,691,916원 + 2015년도 -159,267,750원)으로 각 경정하고, 이에 따른 법인세 산출세액은 2013년도 4,536,411원, 2014년도 및 2015년도 각 0원이므로, 피고 회사에 합계 85,428,276원(= 2013년 54,470,654원 + 2014년 14,562,660원 + 2015년 16,394,962원)의 법인세를 환급한다'는 내용으로 세무조사 결과를 통지하였다. 2 피고 B는 2016. 10. 31. 원고에게 '임원 성과주식 회수'라는 제목으로 피고 B가 주관하는 피고 회사의 주주간담회 결정사항을 전달하였는데, 그 내용은 '당초 피고 B가 원고에게 성과를 조건으로 피고 회사 주식 20,000주를 공여한 바 있는데, 2012년부터 2015년까지 4년간 경영실적이 결손이었고, 이는 이번 서울지방국세청의 세무조사를 통하여도 확인이 되었으므로, 처음 지급 조건과 약속에 따라 원고에게 지급했던 성과주식을 회수한다. 현재 피고 회사의 주식가격이 0원이므로, 원고가 피고 B에게 증여하는 방식으로 회수한다. 다만, 원고의 경우 지난 L 사고와 메르스 사태를 잘 견뎌낸 공로를 인정하여 원고가 보유한 주식의 50%만 회수한다.'는 것이었다. 또한, 피고 B는 2016. 11. 3. 원고에게 위와 같은 취지로 '피고 회사를 인수할 때 임원들에게 3년 이내에 흑자로 전환하는 것을 조건으로 피고 회사의 주식을 성과주식으로 제공하였는데, 이번 서울지방국세청의 세무조사를 통하여 그동안 피고 회사의 결손이 누적되어 있음이 확정되었고, 실제로도 결손이 누적되어 왔으므로, 임원들에게 제공한 성과주식을 당초 약정에 따라 회수하고자 한다.'는 내용의 이메일을 보냈다. 이후 실제로 피고 회사는 2017. 3. 31. '피고 B가 원고로부터 원고가 보유한 피고 회사 주식 20,000주 중 10,000주를 증여받았다'는 내용의 주식등변동상황명세서를 작성하여 과세관청에 제출하였다. 3 피고 회사의 재무이사였던 J는 이 법정에서 위 1항과 같이 분식회계를 하였다는 취지로 진술하면서 피고 회사가 2012년도부터 2017년도까지 계속 적자였다고 진술하였다. 또한, 피고 회사의 대표이사였던 E은 피고 B가 피고 회사에서 위 1항과 같이 분식회계를 하고, 그 분식회계된 자료를 이용하여 금융기관으로부터 대출을 받았다고 주장하며 피고 B를 특정경제범죄가중처벌에관한법률위반(사기) 혐의로 고발하였다. 서울남부지방검찰청은 2018. 10. 12. 위 혐의에 대하여 혐의없음 처분을 하면서 위 분식회계 사실은 인정하였다. 4 피고 회사에 대하여 I 주식회사가 작성한 신용평가등급 보고서(갑 제38호증)와 피고 회사의 채용공고(갑 제17호증)에 기재된 피고 회사의 당기순이익은 피고 회사가 신고한 표준재무제표에 근거한 것으로 보이는데, 앞서 본 바와 같이 피고 회사가 신고한 표준재무제표상 당기순이익은 그대로 믿기 어렵다. 또한, H회계법인이 작성한재무제표 작성 보고서(갑 제37호증)는 피고 회사가 작성한 재무자료에 기초한 것으로 이에 대한 회계감사를 실시하여 작성된 것이 아니므로, 그 보고서의 기재만으로 피고 회사의 재무제표가 분식 없이 적정하게 작성된 것이라고 보기는 어렵다. 5 원고와 피고 B가 주고받은 2017. 8. 30.자 및 2017. 8. 31.자 이메일 내용(을 제20호증의 1, 2) 및 피고 B와 J가 주고받은 2017. 8. 11.자 이메일 내용(을 제30호증의 1, 2) 등에 비추어 보면, 피고 회사의 2017. 7. 28.자 재무제표결산보고(갑 제5호증)는 피고 회사의 주식 매각을 추진하는 과정에서 작성된 것으로 피고 회사의 2017년도 하반기 및 2018년도의 각 순이익 규모와 부채증감 등을 긍정적으로 예측하여 기재한 것으로 보일 뿐이다. 위 결산보고에 의하더라도 피고 회사의 2017년도 상반기 당기순이익은 1,529,429,148원의 순손실을 기록하였을 뿐이고, 실제 피고 회사의 2017년도 하반기 및 2018년도 당기순이익이 위 결산보고의 예상대로 흑자를 기록하였다고 볼 만한 자료도 없다. 6 K이 2017. 7.경 피고 회사의 주식을 매수하기 위한 협상을 진행하는 과정에서 피고 B로부터 받았다고 하는 자료(갑 제32호증)도 향후 4년 동안 피고 회사의 연간예상 매출액을 165억 원으로, 영업이익률을 15%로 각 전제하여 평가한 피고 회사의 미래 수익가치 및 영업가치 평가액을 기재하고 있을 뿐, 실제 피고 회사가 과거에 흑자상태를 유지하여 왔는지는 기재하고 있지 않다. 오히려 위 자료는 피고 회사의 당시순자산이 -20.97억 원이라고 기재하고 있다. 마찬가지로 2017. 7.경 작성된 피고 회사의 2017년 하반기 및 2018년 경영계획(갑 제33호증)은 향후 매출액 및 영업이익의 목표를 설정한 것에 불과하고, 실제 피고 회사의 2017년도 하반기 및 2018년도 당기순이익이 위 경영계획의 예상대로 흑자를 기록하였다고 볼 만한 자료도 없다.

이처럼 피고 회사가 2012년경부터 2017년경까지 흑자상태를 유지하였다고 인정할 증거가 없는 이상, 피고 B가 이 사건 합의 제5조를 위반하였다거나, 이 사건 합의 제4조에 따른 인센티브를 지급하여야 한다고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 피고 B에 대한 이 부분 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.

피고 회사 주식에 대한 부당이득반환 청구

원고가 이 사건 주식매매 관련 합의서에 따라 2012. 1. 3.까지 피고 회사 주식 20,000주를 공로주로서 배정받은 사실, 피고 B가 원고의 위 주식을 모두 회수하여 현재 원고가 피고 회사 주식을 보유하고 있지 않은 사실은 위 기초사실에서 본 바와 같다.

그러나 위 기초사실에 갑 제8호증의 3, 을 제20 내지 22, 36호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정하거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고 B는 3년 안에 피고 회사가 흑자상태로 전환되지 못할 경우 무상으로 반환받는 것을 조건으로 원고에게 공로주로서 피고 회사 주식 20,000주를 지급하였다가, 피고 회사의 적자가 누적되자 원고에게 위 주식을 회수하겠다고 통지하여 원고로부터 위 주식을 회수한 것으로 보이고, 원고도 이에 대하여 적어도 묵시적으로 동의를 하였다고 보인다. 따라서 피고 B가 법률상 원인 없이 원고가 보유한 피고 회사 주식을 회수하였다고 보기 어렵다. 1 피고 B는 2016. 11. 3. 원고에게 '피고 회사를 인수할 때 임원들에게 3년 이내에 흑자로 전환하는 것을 조건으로 피고 회사의 주식을 성과주식으로 제공하였는데, 이번 서울지방국세청의 세무조사를 통하여 그동안 피고 회사의 결손이 누적되어 있음이 확정되었고, 실제로도 결손이 누적되어 왔으므로, 임원들에게 제공한 성과주식을 당초 약정에 따라 회수하고자 한다. 현재 피고 회사의 주식가격이 세법상 0원이므로, 원고가 피고 B에게 증여하는 방식으로 회수하겠다. 다만, 원고의 경우 지난 L 사고와 메르스 사태를 잘 견뎌낸 공로를 인정하여 원고가 보유한 주식의 50%만 회수하겠다.'는 내용의 이메일을 보냈고(피고 B가 2016. 10. 31. 원고에게 '임원 성과주식 회수'라는 제 목으로 전달한 주주간담회 결정사항도 위와 같은 취지였다), 이후 피고 회사는 2017. 3. 31. '피고 B가 원고로부터 원고가 보유한 피고 회사 주식 20,000주 중 10,000주를 증여받았다'는 내용의 주식등변동상황명세서를 작성하여 과세관청에 제출하였다. 위와 같은 과정에서 원고는 특별히 피고 B의 조처에 대하여 이의를 제기하지 않은 것으로 보이고, 오히려 당시 피고 회사의 공동대표이사였던 원고는 위 2017. 3. 31.자 주식등변동상황명세서의 작성명의자로 기재되어 있다. 2 피고 B는 2017. 8. 31. 원고에게 '2017년도 상반기 피고 회사의 경영부실로 인하여 원고에게 명의신탁해 두었던 공로주는 의미가 없게 되었으므로, 원고에게 남아 있는 피고 회사 주식 10,000주를 마저 회수하겠다.'는 취지의 이메일을 보냈다. 이후 원고는 2017. 9. 10. 피고 B에게 이메일을 보내 미지급 급여를 요청하면서도 위 주식 회수에 대하여는 특별히 언급을 하지 않았고, 달리 원고가 위 주식 회수에 대하여 이의를 제기하였다고 볼 만한 자료를 찾을 수 없다. 3 위 기초사실에서 본 바와 같이 G은 원고와 마찬가지로 2011. 11. 25. 피고 B에게 F 명의의 피고 회사 주식을 매도하면서 피고 B로부터 공로주를 지급받기로 하는 내용의 주식매매 관련 합의서를 작성하였고, 이후 공로주로서 피고 회사 주식 10,000주를 F 명의로 배정받았다. 그런데 피고 B와 F은 2014. 9. 30. 'F이 2011. 11. 25. 피고 B에게 F 명의의 피고 회사 주식 전부를 매도하였으나, 피고 B가 F의 명의를 차용하여 피고 회사 주식 10,000주를 F에게 명의신탁한 사실을 확인하고, 위 명의신탁을 해지하기로 합의한다.'는 내용의 주식명의신탁 해지합의서(을 제21호증)를 작성하였다. 이후 피고 회사는 F 명의의 피고 회사 주식이 10,000주 감소하고, 피고 B 명의의 피고 회사 주식이 10,000주 증가한 것으로 주식등변동상황명세서를 작성하여 과세관청에 제출하였다. 피고 B가 원고에게 보낸 위 2016. 11. 3.자 이메일에도 'G의 경우 퇴사하면서 G에게 지급하였던 공로주를 전량 회수한 전례가 있다.'는 내용이 기재되어 있다. 이처럼 피고 B가 G에게 공로주를 지급할 때 그 귀속을 확정적으로 정하지 않았던 것으로 보이고, 이는 원고의 경우에도 마찬가지라고 보인다.

결국 원고의 피고 B에 대한 이 부분 청구도 받아들일 수 없다.

미지급 급여 청구

청구원인에 관한 판단 원고가 피고 회사로부터 5개월분의 급여 20,500,000원(= 월 410만 원 × 5개월)을 지급받지 못한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 피고 회사는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 20,500,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날임이 기록상 명백한 2018. 1. 6.부터 피고 회사가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 사건 판결선고일인 2019. 7. 11.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 회사의 항변에 관한 판단

피고 회사는 원고의 위 급여채권을 피고 회사의 원고에 대한 불법행위에 기한 손해배상채권으로 상계한다고 항변한다.

갑 제10호증, 을 제7, 9, 14 내지 17호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 1 피고 회사는 2012. 8. 17. 주식회사 M으로부터 2억 5,000만 원을 대출받았고, 원고는 같은 날 원고 소유의 서울 송파구 소재 아파트에 근저당권을 설정하여 위 대출금의 담보로 제공한 사실, 2 원고는 피고 회사로부터 2014. 9. 19. 5,000만원, 2014. 9. 29. 1억 원을 각 대표이사 가지급금 명목으로 지급받았다가, 2016. 1. 14. 피고 회사에 위 1억 5,000만 원을 반환하였고, 피고 회사는 같은 날 위 1억 5,000만 원에 1억 원을 더하여 위 대출금 2억 5,000만 원을 모두 변제하고 위 근저당권을 소멸시킨 사실이 인정된다. 나아가 원고는 위와 같이 대표이사 가지급금 명목으로 지급받은 1억 5,000만 원의 사용처를 명확히 밝히지 않고 있고, 이를 개인적인 용도로 사용한 것으로 보이는데, 원고가 피고 회사를 위하여 원고 소유의 아파트에 근저당권을 설정하여 준 사실이 있다고 하더라도, 피고 회사의 자금을 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면, 이는 피고 회사에 대한 횡령행위가 될 여지가 있다.

그러나 설령 원고가 피고 회사 자금 1억 5,000만 원을 횡령하였다고 하더라도, 피고 회사가 주장하는 손해는 피고 회사가 위 횡령행위 직후인 2014. 10. 1.부터2015. 12. 31.까지 14개월 동안 위 대출금 2억 5,000만 원 중 1억 5,000만 원에 대한 이자 7,278,075원을 지출하였다는 것인데, 그것이 원고의 위 횡령행위와 인과관계가 있다고 단정하기 어렵고, 달리 위 횡령행위가 없었더라면 피고 회사가 2014. 10. 1.경 위 대출금을 변제하여 그 이후로는 이에 대한 이자를 지출하지 않았을 것이라고 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 갑 제20호증, 을 제9호증의2(을 제14호증과 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 피고 회사는 위 횡령행위 이전부터 2016. 1. 14. 위 대출금을 완제할 때까지 위 대출금에 관한 대출기한을 계속 연장하여 왔고, 이자만 납입하였을 뿐, 위 대출금 중 일부라도 변제한 적이 없는 사실, 원고는 2014. 5. 12. 피고 B에게 원고 소유의 아파트에 설정된 근저당권의 해지를 요청하였으나, 위 대출금의 변제 및 위 근저당권의 해지는 이루어지지 않았고, 피고 B는 원고의 위 횡령행위를 인식한 이후에도 특별히 원고에게 위 대출금의 변제를 요구하지 않은 사실이 인정된다.

따라서 피고 회사의 위 항변은 받아들이지 않는다.

퇴직금 청구

피고 회사의 정관에 따른 퇴직금 청구

관련 법리 상법 제388조는 "이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다."고 규정하고 있다. 여기에서 말하는 이사의 보수에는 월급·상여금 등 명칭을 불문하고 이사의 직무수행에 대한 보상으로 지급되는 대가가 모두 포함되고, 퇴직금 내지 퇴직위로금도 그 재직 중의 직무집행의 대가로 지급되는 보수의 일종이다. 위 규정은 강행규정이므로, 정관에서 이사의 보수 또는 퇴직금에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 되어 있는 경우에 그 금액·지급시기·지급방법 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없다면 이사는 보수나 퇴직금을 청구할 수 없다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다98720 판결 참조).

판단 갑 제16호증의 기재에 의하면, 피고 회사의 2017. 8. 1. 개정 정관 제37조 제2항은 "임원의 퇴직금의 지급은 주주총회의 결의를 거친 임원퇴직금 지급규정에 의한다."라고, 제3항은 "전항의 퇴직금은 최소 근로기준법에서 규정되어 있는 금액 이상으로 한다."라고 각 규정하고 있는 사실은 인정된다. 그러나 피고 회사에 위 정관 규정에 따라 주주총회의 결의를 거친 임원퇴직금 지급규정이 있다고 인정할 증거가 없고, 위 정관 제37조 제3항의 규정만으로는 피고 회사의 임원에 대한 퇴직금의 금액·지급시기·지급방법 등이 정하여져 있다고 볼 수 없으므로, 상법 제388조에 따라 주주총회의 결의로 이를 정하여야 할 것인데, 이에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거도 없다.

소결론 따라서 피고 회사의 정관에 따라 퇴직금의 지급을 구하는 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

근로기준법에 따른 퇴직금 청구

관련 법리 회사의 임원이라 하더라도, 업무의 성격상 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 것으로 보기에 부족하고 실제로는 업무집행권을 가지는 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하면서 그 노무에 대한 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면, 그 임원은 근로기준법에서 정한 근로자에 해당할 수 있다. 그러나 회사의 임원이 담당하고 있는 업무 전체의 성격이나 업무수행의 실질이 위와 같은 정도로 사용자의 지휘·감독을 받으면서 일정한 근로를 제공하는 것에 그치지 아니하는 것이라면, 그 임원은 위임받은 사무를 처리하는 지위에 있다고 할 수 있으므로, 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기는 어렵다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2012다10959 판결 참조).

판단 위 기초사실에 갑 제3, 8, 11, 19, 20호증, 을 제19, 20, 27호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정하거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 원고가 피고 B로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받으면서 정해진 노무를 제공하였을 뿐이라고 보기는 어려우므로, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 근로기준법이 정한 피고 회사의 근로자에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1 원고와 피고 B 사이의 이 사건 합의 제2조 및 제3조는 '피고 B는 피고 회사의 소유권을, 원고는 피고 회사의 경영권을 갖고 피고 회사를 운영하기로 한다.', '피고 B는 향후 피고 회사의 운영 및 새로운 점포 개설 등에 따른 자본금을 책임지고, 원고는 피고 회사의 운영에 따른 이익 창출에 책임을 지기로 한다.'라고 각 규정하고 있다. 2 원고는 피고 회사의 '대표이사' 또는 '감사'로 법인등기부에 등재되었고, 피고 회사 내부에서도 '대표이사' 또는 '감사'라는 직책으로 업무를 수행하였다. 3 피고 B가 원고에게 보낸 2016. 1. 30.자 이메일, 2017. 8. 31.자 이메일, 2017. 9. 11.자 이메일에는 '피고 B

소결론 따라서 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당함을 전제로, 근로기준법에 따른 퇴직금의 지급을 구하는 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.