서울중앙지방법원 2019. 8. 21. 선고 2018고단1941 판결

인정사실

피고인은 관광호텔업 등을 목적으로 하는 C를 실질적으로 운영하는 사람이다.

F을 포함한 서울 중구 D 호텔을 분양받은 구분소유자 330여명은 2010. 9.경 C와 사이에 D 호텔을 2010. 10. 1.부터 2020. 9. 30.까지(1차 2010. 10. 1.부터 2015. 9. 30.까지, 2차 2015. 10. 1.부터 2020. 9. 30.까지) 총 10년간 관리 운영을 위탁하고, C가 구분소유자들에게 운영성과에 관계없이 수분양자별 총 투자금액의 연 7.7%에 해당하는 금액(각 계약기간 만료일 6개월 이전에 수익금 지급액을 상호 협의하여 재조정하기로 함)을 12개월로 분할하여 매월 말일에 지급하기로 하는 내용의 부동산관리 위탁임대계약(이하 '이 사건 부동산관리 위탁임대계약'이라고 한다)을 체결하였다.

이 사건 부동산관리위탁임대계약서 특약사항에서는 C가 개별 구분소유자들을 수익자로 하여 3개월분 수익금의 지급을 보증하는 내용의 지급보증서 (5년간 유효)를 금융기관으로부터 발급받아 각 구분소유자들에게 교부하되, 위 지급보증서는 C가 수익금 지급을 2회 이상 연체하는 경우 즉시 인출할 수 있어야 한다(특약사항 제1조)고 정하고 있다.

이에 따라 C는 2012. 2. 17. 위 지급보증의무를 이행하기 위해 자신 명의의 E은행 계좌에 3개월분의 수익금 합계액에 해당하는 1,242,844,692원을 예치하였고, 2012. 2. 21. 주식회사 E과 사이에 위 예금반환채권에 질권을 설정하여 주면서 '보증기간 2012. 2. 21.부터 2015. 9. 30.', '보증채무의 이행청구기간은 보증기간 경과 후 2개월', '보증처 구분소유자'로 정하여 C의 구분소유자들에 대한 3개월분 수익금에 해당하는 금액을 지급보증하는 내용의 지급보증계약을 체결한 후 주식회사 E으로부터 지급보증서를 발급받았다.

주식회사 E은 보증처(구분소유자)가 300여 명에 달하여 추후 그 회수에 어려움이 있다고 보아 300여 개의 지급보증서 원본을 구분소유자에게는 사본만을 주고 그 원본은 E은행 청계4가 지점에서 보관하고 있었고, 이후 구분소유자 변경 등으로 새로이 지급보증서가 발급된 경우에 한해 보증서 원본을 교부하여 주었다(구분소유자 20여 명 정도).

피고인의 지시에 따라 C의 경영지원본부장 L은 2015. 7. 22. 구분소유자들을 상대로 '2015. 9. 30. 보증기간이 만료되는 기존 지급보증서를 갱신된 지급보증서로 교체하기 위해 기 발행된 지급보증서를 회수하는 것이 필요하고, 추후 수익금 협의에 따라 보증금액이 변동될 경우 추가 예치하겠다'는 내용의 수분양자 수익금 지급보증서 갱신발급 안내문(증거기록 307쪽)을 고지하였다.

피고인은 2017. 5.경부터 직원을 통해 주식회사 E에 위 지급보증계약의 보증금회수에 대해 문의하였고, 2015. 7. 30. 위 (6)항 절차를 통해 회수한 지급보증서 원본 등을 첨부하여 주식회사 E과의 지급보증계약을 해지하고, 이를 위한 담보로 제공되어 있던 예금 1,242,844,692원에 대한 반환채권을 행사하여 이를 회수하였다.

피고인은 위와 같이 지급받은 돈 1,242,844,692원을 D 호텔 및 피고인이 실질적으로 운영하고 있던 다른 호텔인 M, N, O호텔의 운영자금으로 소비하였다.

한편, C는 구분소유자들에게 2015. 8. 27. 7월분 수익금 합계 451,180,070원을, 2015. 9. 21. 8월분 수익금 합계 448,850,852원을, 2015. 10. 30. 9월분 수익금 합계 456,199,162원을 각 지급하였고, 이후로는 2015. 10월분 중 일부금만 지급한 채 2015. 11월 분 이후의 금액은 전혀 지급하지 않았다.

구분소유자들 측에서는 2016. 1.경 수익금 지급이 원활히 되지 않자 그 경위를 알아보던 중 주식회사 E 측으로부터 위 지급보증계약의 해지 및 지급보증금 회수 사실을 알게 되었다.

구분소유자들은 2016. 1. 21. C에 지급보증서 발급·교부의무의 미이행, 2개월 이상의 수익금 지급 연체 등을 이유로 이 사건 부동산관리위탁임대계약을 해지한다는 통보(증거기록 664쪽)를 하였다.

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 한다. 여기서 '타인의 사무처리'로 인정되려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 타인의 재산보전행위에 협력하는 경우라야만 되고, 두 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 하고, '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임 관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도3482 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다82244 판결, 대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등 참조).

형법 제355조 제2항의 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리할 의무의 주체가 법인이 되는 경우라도 법인은 다만 사법상의 의무주체가 될 뿐 범죄능력이 없는 것이며 그 타인의 사무는 법인을 대표하는 자연인인 대표기관의 의사결정에 따른 대표행위에 의하여 실현될 수밖에 없어 그 대표기관은 마땅히 법인이 타인에 대하여 부담하고 있는 의무내용 대로 사무를 처리할 임무가 있다 할 것이므로 법인이 처리할 의무를 지는 타인의 사무에 관하여는 법인이 배임죄의 주체가 될 수 없고 그 법인을 대표하여 사무를 처리하는 자연인인 대표기관이 바로 타인의 사무를 처리하는 자 즉 배임죄의 주체가 된다고 할 것인바(대법원 1984. 10. 10. 선고 82도2595 전원합의체 판결 등 참조), 피고인이 C의 실질적 운영자로서 이 사건 부동산관리위탁임대계약을 실질적으로 이행하는 지위에 있었다.

피고인이 운영하는 C는 이 사건 부동산관리위탁임대계약에서 구분소유자들로부터 이 사건 호텔의 운영을 10년 동안 위탁받아 운영하기로 하였고, 특약사항으로 구분소유자들을 위해 수익금 지급 보증을 위해 5년간 유효한 지급보증서를 발급받아 교부하기로 하였으므로, 피고인이 이 사건 부동산관리위탁임대계약에서 정한 바에 따라 이 사건 호텔을 운영하여 그 수익금을 지급할 의무를 부담하는 상황에서 그 수익금 지급 보증을 위해 지급보증서를 발급 교부하고 이를 유지할 업무는 단순히 수익금 지급의무를 부담하는 채무자로서의 지위에 있다기보다는 구분소유자들과의 신임관계에 기초하여 구분소유자들의 수익금 보전을 위해 협력하는 것을 그 본질적 내용으로 하고 있다고 보아야 한다.

그럼에도 피고인이 3년으로 정한 기존 보증서의 갱신을 핑계로 기존 보증서의 원본을 회수하여 이를 지급보증 갱신이 아닌 지급보증계약의 해지에 사용하고, 주식회사 E의 업무 담당자로부터 보증처(구분소유자)의 동의가 있어야 한다는 사전 고지를 듣고 그 동의를 얻은 바 없음에도 구분소유자들의 동의를 얻었다고 말하는 방법으로 임의로 위 지급보증계약을 해지하였다.

이 사건 지급보증계약에 따르면, 그 보증기간이 2015. 9. 30., 이행청구기간이 2015. 11. 30.이었으므로, 피고인으로서는 적어도 위 2015. 9. 30.까지는 위 보증계약을 유지하여 구분소유자들의 수익금 지급 보증을 위해 협력할 의무가 있었음에도 2015. 7. 30. 위 지급보증계약을 임의로 해지함으로써 구분소유자들이 2015. 7월분, 2015. 8월분, 2015. 9월분 수익금을 지급받지 못할 재산상 위험을 초래하였다.

비록 피고인이 운영한 C에서 이후 2015. 7월분, 2015. 8월분, 2015. 9월분 수익금을 구분소유자들에게 지급하기는 하였으나, 피고인이 위와 같이 지급보증계약을 해지함으로써 재산상 실해 발생의 위험을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다.

더구나 이 사건 부동산관리위탁임대계약의 내용에 따르면 C가 5년간 유효한 지급보증서를 발급받아 교부할 의무를 부담한다 할 것인데, 기 발급된 지급보증서는 3년을 보증기간으로 하고 있는 점, C도 2015. 7. 22. 구분소유자들을 상대로 보증기간 만료를 앞두고 지급보증서를 갱신할 의무가 있음을 전제로 지급보증서 갱신발급 안내문을 고지하기도 한 점 등에 비추어 보면, C로서는 위 3년을 보증기간으로 한 지급보증계약을 해지할 것이 아니라 이를 갱신하여 계속 유지할 의무를 부담한다고 보아야 할 것이다.

피고인이 공소사실 기재와 같이 C가 운영하는 4개 호텔의 숙박비 합계 15억 485만 832원을 주식회사 R 명의 S은행 계좌로 송금받은 사실, C 명의 Q은행 및 T 계좌에서 주식회사 R 명의 S은행 계좌로 합계 5억 7,218만 원을 이체한 사실은 인정되나, 이는 호텔의 계속적인 운영을 위해 필수적인 비용을 지출할 필요가 있었던 상황에서 C 명의의 예금계좌가 압류되어 있는 관계로 피고인으로서는 불가피하게 사업을 계속 추진하기 위한 최선의 방법이라고 판단하여 취한 조치로 보인다.

위와 같은 사정에 비추어 볼 때 피고인에게 본죄의 고의 또는 강제집행면탈의 목적이 있었다고 추단하기 어렵고, 그와 같이 경제활동을 계속 유지하기 위한 불가피한 사정은 책임조각사유에 해당한다고 볼 여지도 충분하다.