서울중앙지방법원 2018. 11. 22. 선고 2018고단2029 판결

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(대상적) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결).

이 사건에 관하여 보면, 이 법정에서 채택하여 조사한 증거들에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 점을 종합하면, 피고인은 H와 하도급계약을 체결한 도급인에 불과하여, 피고인이 진정인들에 대한 관계에서 직접적인 사용자의 지위에 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

피고인은 I, J과 공동으로 자금을 투자하여 양주시 C에 원룸공사를 하기로 한 후, 2016. 10. 11. H와 사이에 이 사건 공사 중 기초공사와 골조공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)를 H에게 하도급하는 내용의 계약(이하 '이 사건 계약'이라고 한다)을 체결하였는데, 총공사비는 1억 원으로 하고 위 공사비에 가설폼, 잡자재, 장비 비용 및 인건비는 포함되는 것으로 하되, 레미콘과 철근 비용은 제외되는 것으로 정하였다.

H는 이 사건 계약 이후 위 공사를 위해 진정인들을 채용하여 이 사건 공사 현장에서 근로하도록 하였으나, 인건비는 H가 계좌와 금액을 지정하면 피고인이 직접 근로자들에게 이체하는 방식으로 지급하였다.

H는 이 사건 공사 현장을 관리 감독하면서 진정인들에게 구체적으로 작업 지시를 하였다.

H는 수사기관에서 '자신은 위 공사의 현장소장으로서 피고인으로부터 월급을 받고 근무하였다'는 취지로 진술하였으나, 이 법정에 증인으로 출석하여 '피고인과 도급계약을 체결하였고, 월급을 받지 않고 공사비 1억 원에 이 사건 공사를 하기로 하였다'는 취지로 진술을 변경하였다.

진정인들은 최초 H를 상대로 이 사건 임금 미지급에 관한 진정을 제기하였다.