서울중앙지방법원 2018. 10. 30. 선고 2018나27606 판결

피고와 주식회사 C(2009. 7. 29. 변경 전 상호 G 주식회사, 이하 'C'이라고만 한다)은 주소지가 '서울 중구 H'로 동일하다.

피고의 대표이사 F 및 사내이사 I는 C의 사내이사로 등재되어 있고, 원고는 2009. 4. 4.부터 2009. 6. 3.까지, 2013. 3. 31.부터 2016. 3. 31.까지 각 피고의 사내이사로 등재되었으며, 2009. 7. 29.부터 2016. 12. 5.까지 C의 대표이사로도 등재되어 있었다. 또한 원고는 C의 대표이사로 취임할 무렵 C의 대주주인 F로부터 F 소유의 C 주식 중 4,900주를 양도받았다(C의 총 발행주식은 40,000주).

한편, C은 2009. 7. 29. 그 목적사업으로 정보시스템 통합업, 시스템관리업, 전기, 전자 제조 및 판매업, 컴퓨터 및 주변기기 판매업, 정보제공 서비스업, 소프트웨어 개발업 등을 추가하고, 이에 따라 2009. 8. 7. C의 정관을 개정하여 시행하였다.

원고는 매월 C이 필요한 인건비(원고, J, K 등) 및 일반 비용(해외출장비, 4대보험, 임대료, 일반관리비, 교통비, 접대비) 등 자금의 지급을 피고에게 요청하였고, 피고는 매월 C에 회계장부상 단기대여금 명목으로 처리하여 위 금원을 지급하였다. 원고는 위와 같이 피고가 C에 지급한 돈을 C의 회계장부에 단기차입금 명목으로 처리하여 C의 운영비로 사용하고, 피고에게 매월 자금 결산 내역을 보고하였다.

원고는 2016. 4. 1. 피고와 사이에 근로계약서를 작성한 바 있는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.

원고는 위와 같은 피고 및 C 관련 업무를 수행하고서 2015. 4.부터 2016. 2.까지의 보수 합계 14,667,348원을 지급받지 못하였다.

C의 정관 제38조(보수와 퇴직금)는 '임원의 보수 또는 퇴직한 임원의 퇴직금은 주주총회의 결의로 정한다.'라고 규정하고 있다.

[인정근거] 갑 제1, 3 내지 10, 13호증, 을 제1 내지 6, 9, 10, 15호증(가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 법원의 D은행, E은행에 대한 각 금융거래정보 제출명령 결과, 변론 전체의 취지

C은 사실상 피고의 한 부서에 불과하고, 원고는 2009. 7. 24.부터 2016. 3. 31.까지 실제로 피고에게 근로를 제공한 근로자로 근무하다가 퇴사하였는데, 위 근무 기간 동안의 퇴직금 33,438,870원과 2015. 4.부터 2016. 2.까지의 임금 14,667,348원을 지급받지 못하였다. 따라서 피고는 원고에게 위 미지급된 퇴직금과 임금에서 원고가 피고로부터 받은 가지급금 15,661,810원을 공제한 청구취지 기재 돈을 지급할 의무가 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

한편, 주식회사의 이사, 감사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로, 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니며, 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법 소정의 임금이라 할 수 없고, 회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금은 근로기준법 소정의 퇴직금이 아니라 재직중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수에 불과하다. 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 등 참조).

위 인정사실 및 앞서 본 증거들 및 을 제11호증의 1, 2의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 비록 앞서 본 바와 같이 피고와 C의 주소지, 등기부상 이사, C의 피고로부터의 월별 자금차입 및 사업, 원고 등 C 근무자들의 역할 등에 비추어 보면, C이 실질적으로는 피고의 해외 사업 관련 영업을 주로 수행하였던 것으로 보이는 사정이 있다고 하더라도, 위와 같은 사정 및 갑 제1 내지 16호증(가지번호 포함)의 각 기재만으로는 명목상 법인에 불과하고 실제로는 피고의 한 부서에 불과하였다거나, 원고가 2009. 7. 24.부터 2016. 3. 31.까지 실제로는 피고의 근로자로 근무한 것으로 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 C은 피고와 별개의 법인으로 영업활동을 하였고, 원고는 2016. 3. 31.까지 피고 및 C의 이사로서 재직한 것으로 봄이 타당하다.

원고는 2016. 4. 1.자 근로계약서 작성 이전까지 피고 또는 C과 사이에 근로계약서를 작성한 바 없는 반면, 2009. 4. 4.부터 2009. 6. 3.까지, 2013. 3. 31.부터 2016. 3. 31.까지 각 피고의 사내이사로 등재되어 있었으며, 2009. 7. 29.부터 2016. 12. 5.까지 C의 대표이사로 등재되어 있었다.

원고는 C의 대표이사로 등재될 무렵 F로부터 C의 총 주식 중 약 10%에 해당하는 주식을 양도받았고, 나아가 원고는 피고 및 C으로부터 상당한 액수의 가지급금을 지급받은 것으로 보이는바, 이는 원고가 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 일정 부분 스스로 알고 있었다고 평가할 수 있는 요소에 해당한다.

피고는 외국에서 수주한 용역을 수행하기 위하여 C과 프로그램개발과 장비공급을 위한 제반 업무 등에 관하여 사업용역계약을 체결하였고, 이에 따라 C이 피고의 해외 사업 영업을 사실상 수행하고, C의 대표이사 겸 피고의 사내이사인 원고가 피고 및 C이 관련된 해외사업 진행 전반을 총괄한 것으로 보이고, 그 과정에서 피고의 해외사업의 원활한 수행을 위하여 원고와 C의 직원들이 피고 소속 임직원으로 표시된 명함을 사용하고 외교통상부에 제출되는 서류에 원고를 피고의 본부장으로 기재하였던 것으로 보인다.

비록 C이 피고에게 원고 등 C 근무자의 급여 등을 포함한 월별 자금 소요 내역에 대해 알리고 위 자금을 피고로부터 지급받아 집행하였으나, 위 월별 자금 소요내역은 원고의 결재를 거쳐 C 내부에서 작성한 것으로 보이고, 피고가 원고 본인과 C의 다른 직원의 보수 내지 급여 액수 책정 등에 관여하였다고 볼 만한 별다른 자료는 없다. 또한 C과 피고 사이의 위와 같은 자금은 단기 대여금과 단기 차입금으로 처리되었다가 원고와 피고 사이의 위와 같은 사업용역계약에 따른 용역대금 등으로 정산처리되기도 한 것으로 보인다.

피고의 대표이사 F는 2016. 4. 21.경 원고에게 사정이 변경되면 원고의 퇴직금을 줄 수도 있다는 취지로 말하였는데, F는 C의 대주주이기도 하고, 앞서 본 바와 같이 C의 정관에 퇴직한 임원의 퇴직금은 주주총회의 결의로 정한다고 규정하고 있는 점 등을 감안하면, F의 위와 같은 언급은 C의 대표이사로서의 원고의 퇴직금 지급에 관한 것일 가능성을 배제할 수 없고, F의 위와 같은 언급으로 피고가 원고를 피고의 근로자로 인정하였다고 보기는 어렵다.

원고가 C의 대표이사로 있는 동안 C의 거래처에 대하여 C 명의로 세금계산서가 발행되었고, 관할세무서에 C 명의로 법인세 및 부가가치세가 신고되는 등으로 C의 회계처리가 피고의 회계처리와 별개로 이루어 진 것으로 보인다. 또한, C 소속 직원인 J은 C을 상대로 임금지급청구의 소를 제기하여(이 법원 2017가소6608214호), 2017. 12. 14. 승소판결을 선고받았고, 이후 J이 C에 대해 신청한 재산명시절차에서(이 법원 2018카명108호), 2018. 5. 14. 원고가 C의 대표이사로서 피고 및 C 주소지 건물의 U호 및 7층 사무실에 있는 총 122,487,116원 상당의 사무기구 58개와 차량(그랜드 카니발)을 C의 소유재산으로 신고한 바 있다. 이와 같은 사정 등에 비추어 보면, C이 사실상 명목상 법인에 불과하고 실제로는 피고의 일개 부서에 불과하였다고 보기 어렵다.

원고가 2009. 7. 24.부터 2016. 3. 31.까지 피고의 근로기준법상의 근로자에 해당하였다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 이와 별도로 피고가 원고에게 퇴직금의 지급을 약정하였다고 볼 만한 별다른 자료가 없는 이상, 원고가 피고에 대하여 퇴직금 지급채권을 가진다고 볼 수 없다.

또한, 원고가 2009. 7. 24.부터 2016. 3. 31.까지 피고의 근로기준법상의 근로자에 해당하였다고 볼 수 없는 이상, 피고가 원고에게 2015. 4.부터 2016. 2.까지의 임금을 지급할 의무가 있다고 할 수 없다. 설사 피고가 원고에게 원고가 피고 및 C 관련 업무를 수행하고서 지급받지 못한 2015. 4.부터 2016. 2.까지의 보수 합계 14,667,348원을 지급할 의무가 있다 하더라도, 원고가 피고로부터 가지급금 15,661,810원을 지급받았음을 전제로 원고의 위 보수에서 위 가지급금을 공제하여야 함을 자인하고 있는 이상, 원고의 피고에 대한 미지급 보수채권 전액은 위 가지급금과 공제되어 소멸하였다.

따라서 원고의 주장은 나아가 볼 필요 없이 이유 없다.

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한다.

판사 김행순(재판장) 서경원 주진오