서울중앙지방법원 2018. 11. 13. 선고 2018나35799 판결

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래 2항과 같이 고쳐 쓰고, 피고가 이 법원에서 강조하거나 추가하는 주장에 관하여 다음의 "3. 추가판단"을 추가하는 외에는 제1심판결 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

『인정되나, 2012. 12.경 전후로 하여 2012년 12월분부터의 급여 감액에 대하여 원고들이 명시적으로 동의하였다고 볼 만한 증거가 없고, 아래에서 보는 바와 같이 원고들과 피고 사이에 작성된 2013. 4. 20.자 합의서(을 7호증)가 원고들의 자유로운 의사에 의해 작성되었다고 볼 수 없는 점 등을 감안하면, 위 인정사실 및 을 1 내지 59호증(가지번호 포함)의 각 기재만으로는』

원고들은 지식재산 컨설팅 사업분야를 독자적으로 영위하고자 피고의 이사로 합류한 사람들이므로 근로기준법상의 근로자에 해당되지 않는다.

원고들의 퇴직일은 관련 형사판결에서 인정된 2013. 11. 21.이 아니라 2013. 12. 20.이고, 나아가 원고들의 급여액 또한 관련 형사판결에서 인정된 금액보다 적으며, 급여에 포함된 4대 보험 회사분과 퇴직금 충당금이 공제되어야 하므로, 이를 기초로 계산한 원고 A의 퇴직금은 9,571,881원, 원고 C의 퇴직금은 8,761,728원이다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

원·피고가 제출한 증거들 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고들과 피고 사이의 근로계약서가 작성된 바 있는데, 비록 위 근로계약서에 최종적인 날인이 없다고 하더라도, 위 계약서를 통해 피고가 원고들을 근로자로 인식하였다고 할 수 있다.

원고들은 정해진 월 급여(원고 B 월 500만 원, 원고 C 월 458만 원)를 수령하였고, 원고들이 기존의 파트너들과 동일하게 회사의 손익을 정산하여 수익이 나면 그 중 일부를 가져가고 손실이 나면 월 급여 명목으로 선급받은 돈을 반환하기로 하였다고 볼 만한 별다른 자료가 없다. 오히려 피고는 2012. 11.까지의 원고들의 미지급 급여 내역을 계산하기도 하였다. 피고는 원고들을 피고의 근로자로 하여 국민건강보험 등 4대 보험에 가입하였다.

비록 원고들이 비등기 이사 직함을 사용하였고, 원고들에게 프로젝트 탐색, 입찰 제안 여부 등에 관하여 다른 직원들보다 상대적으로 높은 정도의 자율성이 보장된 것은 사실이나, 피고와 원고들 사이에 업무지시와 보고가 이루어졌고, 원고 C이 부사장에게 출장보고를 하였던 사실도 확인되며, 입찰 여부 등 최종적인 결정은 피고의 대표자에 의해 이루어졌다고 보인다.

비록 원고들이 정해진 시각에 출퇴근하지 않았고 원고들에 대한 근태관리가 다른 직원들에 비해 엄격히 이루어지지 않은 것으로 보이나, 이는 내근보다 외근이 많은 컨설팅 및 그 수주업무의 특성 때문으로 볼 여지가 크다.

원·피고가 제출한 증거들 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 서울지방고용노동청에서 원고들의 실제 근무기간을 2011. 7. 4.부터 2013. 11. 20.까지로 파악하였고, 이후 피고의 대표자 E에 대한 근로기준법위반 등 형사사건 판결에서 위 기간이 그대로 인정된 바 있으며, 피고가 퇴직금 산정 방식과 관련하여 이 법원에서와 동일한 주장을 한 바 있는 형사사건 항소심의 공소장 변경과정에서도 원고들의 입사일, 퇴사일 기재가 그대로 유지된 점, ② 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것은 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되고(대법원 2015. 5. 28. 선고 2014다62749 판결 참조), 피고가 납입할 4대 보험료 및 퇴직충당금이 퇴직금 산정액에서 공제되어야 한다고 볼 수 없으며, 위 부분 또한 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당한다고 봄이 타당한 점(대법원 2015. 2. 12. 선고 2012다85472, 85489, 85496, 85502 판결 등 참조) 등을 고려하면, 관련 형사사건 및 이 사건 제1심판결에서의 퇴직금 산정 방식이 잘못되었다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

그렇다면, 제1심판결은 정당하므로 피고의 원고들에 대한 항소는 이유 없어 모두 기각한다.

판사 김행순(재판장) 서경원 주진오