서울중앙지방법원 2019. 8. 21. 선고 2018나78208 판결

원고는 2012. 11. 30. C 주식회사(이하 'C'이라 한다)와 사이에 원고가 C 소유의 D 골프클럽에 있는 프로샵(이하 '이 사건 프로샵'이라 한다)을 위탁받아 운영할 것을 내용으로 하는 위탁운영계약(이하 '이 사건 제1위탁계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

원고는 2013. 1. 1.경 피고와 사이에 피고가 이 사건 프로샵을 위탁받아 운영할 것을 내용으로 하는 위탁운영계약(이하 '이 사건 제2위탁계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

C은 2016. 11. 23.경 원고에게, '당사와 귀사 간에 체결한 D골프클럽 프로샵 위탁운영 계약이 2016년 12월 31일부로 종료됨을 알려 드립니다.', '위탁운영 기간 동안 귀사 발행 상품권이 향후 회수되는 부분에 대해서는 당사가 귀사에 회수상품권 실물을 발송하고 귀사에서 기공제한 수수료(15%)를 제외한 나머지 차액(85%)을 월 정산하여 당사의 계좌로 입금하여 주실 것을 요청 드립니다.'라고 통지하였다.

위 통지에 대하여 원고는 C의 요청대로 성실하게 협조하겠다고 답신하는 한편, 이 사건 프로샵에서 판매되고 있던 원고의 상품 및 원고가 설치한 영업시설을 전부 회수하고, 2017. 2. 3. 피고에게 '위탁운영 기간 동안 당사가 발행한 미회수 상품권 약 65,000,000원에 대하여, 이미 귀사에게 수수료로 지급된 금원 약 20,150,000원을 반환하여 주시길 요청 드립니다.'라고 통지하였다.

이 사건 프로샵에서 판매된 상품권들은 고객들이 이를 사용하여 원고의 다른 상품과 교환하거나 환불하는 등의 방법으로 회수되어 왔는데, 이 사건 프로샵에서 판매된 상품권 중 이 사건 제1위탁계약 종료일인 2016. 12. 31.까지 회수되지 않은 상품권(이하 2016. 12. 31.까지 회수되지 않은 상품권만을 따로 '이 사건 상품권'이라 한다)의 총액은 65,450,000원이다.

이 사건 상품권 중 이 사건 항소심 변론종결일인 2019. 7. 17.까지 회수된 상품권의 총액은 35,870,000원이다.

원고의 주장

피고의 주장

부당이득반환의무의 성립에 관한 주장

이 사건 제1위탁계약과 이 사건 제2위탁계약은 별개의 계약이므로 이 사건 제1위탁계약에 따라 원고와 C 사이에 발생한 사유가 원고와 피고 사이의 법률관계에 영향을 미치지 못하고, ② 원고와 피고는 매출이익이 추후 변동될 경우 피고가 이미 지급받은 수수료를 원고에게 반환한다는 내용의 명시적·묵시적 합의를 한 적이 없으므로 피고는 이를 반환할 의무가 없으며, ③ 전월 매출이익에 따라 수수료가 이미 지급된 이상 그 후에 상품이 환불되는 등의 사유로 전월 매출이익이 소급하여 변동되더라도 이미 지급받은 수수료에 영향을 미칠 수 없고, ④ 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 제2위탁계약의 법적성질은 근로계약이고 피고가 지급받은 수수료는 피고가 제공 한 노무에 대한 대가이므로, 이 사건 상품권의 판매로 인한 매출이익이 소멸하는지 여부와 관계없이 피고가 그 수수료를 보유할 법률상 원인이 있다.

부당이득반환범위에 관한 주장

이 사건 상품권은 유효기간이 발행일로부터 1년이어서 적어도 이 사건 제1위탁계약이 종료된 2016. 12. 31.로부터 1년이 경과한 2017. 12. 31.부터는 원고가 이 사건 상품권 중 그때까지 회수되지 않은 상품권을 고객들에게 환불해줄 의무가 없으므로, 그 이후에 원고가 고객들에게 환불해준 상품권에 대하여는 피고가 지급받은 수수료로 인하여 원고가 손해를 입었다고 볼 수 없고, ② 원고가 주장하는 피고의 부당이득은 이 사건 상품권을 구매한 고객들이 원고 또는 C에게 환불을 요청하고 그에 따라 환불 조치가 이루어졌을 때 비로소 발생하는 것이므로, 아직 환불 조치가 이루어지지 않은 부분을 포함하여 이 사건 상품권 총액에 대하여 피고가 부당이득을 얻었다고 할 수 없으며, ③ 피고는 원고로부터 아직 2016. 12.분의 수수료를 지급받지 못하였는바, 원고는 피고에게 2016. 12.분 수수료 2,415,307원(= 2016. 12. 매출이익 7,791,316원 × 31%)을 지급할 의무가 있으므로, 피고는 위 수수료채권을 자동채권으로 하여 원고의 부당이득반환채권과 대등액의 범위에 상계한다.

부당이득반환의무의 성립 여부에 관한 판단

원고가 이 사건의 청구원인으로 주장하는 부당이득반환청구권은 민법 제741조 이하의 규정에 따라 일정한 법률상 요건이 갖추어질 경우 당연히 발생하는 법정채권으로서 원고와 피고 사이에 매출이익이 추후 변동될 경우 피고가 이미 지급받은 수수료를 원고에게 반환한다는 내용의 합의가 없더라도 위 민법 규정이 정한 요건이 갖추어질 경우 원고는 당연히 이를 행사할 수 있다. 그리고 피고가 원고로부터 지급받은 수수료는 이 사건 제2위탁계약 제6조에 따라 피고가 이 사건 프로샵을 운영하면서 원고의 상품을 판매한 매출이익에 기초하여 지급되는 것이므로, 그 매출이익이 사후에 소멸되는 등의 사유가 발생하는 경우에는 피고가 그 수수료를 보유할 법률상 원인이 상실된다고 보아야 한다.

이 사건 제2위탁계약이 근로계약인지 여부

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하나, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다20348 판결).

앞서 인정한 사실에다가 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고는 'G'라는 상호로 사업자등록을 한 독립사업자로서 개인영업을 목적으로 원고와 이 사건 제2위탁계약을 체결한 것으로 보이는 점, ② 이 사건 제2위탁계약의 일부 조항이 피고가 준수해야 할 일정한 의무를 규정하고 있기는 하나, 그러한 규정들은 피고가 위탁운영자로서 준수해야 할 사항들을 규정한 것일 뿐 취업규칙이나 복무규정에 해당한다고 보기는 어려운 점, ③ 피고는 근무인원 3인 체제를 준수하고 일정한 영업일수를 충족하면 족하고, 반드시 피고 스스로가 지정된 시간에 지정된 장소에서 일정한 형태의 노무를 원고에게 제공할 필요는 없었던 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 프로샵을 운영하는 과정에서 발생하는 제반 비용은 원고의 지원을 받는 일부 항목을 제외하면 피고의 부담으로 한 점, ⑤ 피고가 지급받을 보수는 피고의 매출실적에 따라 변할 수 있으며 피고가 매출실적을 전혀 올리지 못할 경우에는 아무런 보수를 받을 수 없는 점, ⑥ 피고는 이 사건 프로샵 운영에 필요한 비용을 부담하면서도 그 보수는 고정급 없이 매출실적에 비례하도록 약정하였으므로, 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 피고 스스로 안고 있었던 점, ⑦ 피고의 보수에 대하여 근로소득세를 원천징수하였다거나, 피고가 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받았다고 볼만한 사정이 전혀 없는 점 등을 종합하면, 피고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공하였다고 보이지는 않으므로, 이 사건 제2위탁계약은 근로계약의 실질을 가진다기보다는 그 계약서의 문언대로 위탁운영계약의 실질을 가진다고 보일 따름이다.

따라서 이 사건 상품권이 환불되어 회수됨에 따라 이 사건 상품권의 판매로 인하여 증가하였던 원고의 매출이익 상당액은 소급하여 소멸하고, 그 매출이익에 기초하여 피고가 원고로부터 지급받은 수수료는 법률상 원인이 없는 것이 되며, 피고는 그와 같이 법률상 원인이 없는 이익을 얻고 그로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였으므로, 피고는 원고에게 부당이득반환으로서 위 수수료 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

부당이득반환의무의 범위에 관한 판단

앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 상품권 중 이 사건 항소심 변론종결일인 2019. 7. 17.까지 회수된 상품권의 총액 35,870,000원에 대해서는 원고의 매출이익이 소급하여 소멸하였고 그에 따라 원고에게 손해가 발생하였다. 그러나 이 사건 상품권의 회수는 고객의 환불 요청에 따라 원고 또는 C이 고객에게 환불을 해주는 방식으로 이루어지는데, 이 사건 상품권을 구매한 모든 고객이 반드시 환불 요청을 할 것이라고 단정할 수 없고, 그 외에 장래에 100% 환불 조치가 이루어 질 것임이 명백하여 사실상 이미 이 사건 상품권 전액에 대하여 손해가 발생한 것과 마찬가지라고 볼만한 특별한 사정이 보이지도 않으며, C도 원고에 대하여 이 사건 상품권 중 향후 회수되는 부분에 해당하는 임대수수료의 반환만을 요청하고 있을 뿐이므로, 아직 회수되지 않은 나머지 부분에 대하여는 원고에게 손혜가 발생하였다고 볼 수 없다. 따라서 현재까지 회수된 상품권 총액 35,870,000원에 기초한 수수료 11,119,700원(= 35,870,000원 × 31%)만을 피고가 얻은 부당이득으로 인정한다. 또한 피고가 이 사건 상품권에 기초하여 지급받은 수수료는 이 사건 상품권에 대한 환불 조치가 이루어지는 경우에 비로소 소급하여 법률상 원인이 없게 되는 것인데, 피고가 원고로부터 수수료를 지급받을 당시부터 악의의 수익자였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고는 위 부당이득에 대하여 원고가 위 수수료의 반환을 구하는 내용증명이 최초로 피고에게 도달하여 위 수수료를 보유할 법률상 원인이 없음을 알았을 것으로 보이는 2017. 2. 6.부터의 이자 또는 지연손해금만을 부담한다.

한편, 갑 제5, 17호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 상품권에는 '본권의 유효기간은 발행일로부터 12개월이며, 유효기간이 지난 상품권은 사용하실 수 없습니다.'라고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으나, 같은 증거들에 의하면, 이 사건 상품권에는 발행일의 기재가 없거나 발행일의 기재가 있었던 경우라도 실질적으로 고객들이 사용하는 데 아무런 지장이 없었던 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 상품권은 사실상 유효기간이 없는 상품권이라고 봄이 상당하고, 그와 같은 이 사건 상품권을 원고가 고객들에게 환불해주었다고 해서 원고가 입은 손해가 피고가 얻은 이익으로 인한 것이 아니라고 볼 수는 없다.

피고의 상계항변에 관한 판단

이 사건 제2위탁계약에 따라 원고가 피고에게 지급하여야 할 2016. 12.분 수수료가 2,415,307원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 피고의 상계의 의사표시가 기재된 2017. 8. 17.자 준비서면이 같은 날 원고에게 도달한 사실은 기록상 명백하다.

위 인정사실에 의하면, 자동채권인 피고의 2016. 12.분 수수료채권의 변제기는 2016. 12. 31.에 도래하였고, 수동채권인 원고의 이 사건 부당이득반환채권은 이행기의 정함이 없는 채권으로서 성립 당시에 이행기에 도달하므로, 양 채권은 2016. 12. 31. 상계적상에 있었다. 따라서 원고의 이 사건 부당이득반환채권 중 2,415,307원은 피고의 수수료채권 2,415,307원과 대등액의 범위에서 위 상계적상일인 2016. 12. 31.에 소급하여 소멸하고, 원고의 이 사건 부당이득반환채권은 8,704,393원(= 11,119,700원 – 2,415,307원)만 남게 된다.

따라서 피고는 원고에게 부당이득금 8,704,393원 및 그 중 제1심판결 인용금액인 7,188,493원에 대하여는 위 2017. 2. 6.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 사건 제1심판결 선고일인 2018. 10. 25.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의, 이 법원의 추가 인용금액인 1,515,900원(= 8,704,393원 - 7,188,493원)에 대하여는 위 2017. 2. 6.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2019. 8. 21.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.