서울중앙지방법원 2018. 10. 2. 선고 2018나9486 판결

피고는 원고에게 17,121,908원 및 이에 대하여 이 사건 2018. 4. 25.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당초 계약서상 의무 위반에 따른 계약금 반환을 구하다가, 당심에서 대여금을 청구하는 것으로 소를 변경하면서 청구취지를 감축하였다).

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 20,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 지급명령 정본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고가 당심에 이르러 위와 같이 청구취지를 감축함으로써 항소취지도 그 범위 내에서 감축되었다).

서울중앙지방법원

판결

사건

2018나9486

판결선고

2018. 10. 2.

서울중앙지방법원

제12민사부

판결

다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

나이트클럽 업주가 웨이터와 계약을 할 때 통상 선불금을 지급하는데, 이 선불금은 웨이터들이 대개 이전 업소의 빚을 갚기 위해 요구하는 것으로서 대여금의 성격을 가지는 것이다. 이 사건 계약서 제3조의 계약금 2,000만 원 역시 선불금으로서, 피고는 그 중 1,000만 원은 매출금(피고는 매출액의 40% ~ 50%를 자신의 수입으로 가져감)에서 4.2%를 변제하는 방식으로 상환하고, 1,000만 원은 매출과 상관없이 상환하기로 약정하였다. 그런데 피고는 원고의 업소에서 68,526,000원의 매상을 올려 그 4.2%에 해당하는 2,878,092원만을 변제하였으므로, 나머지 17,121,908원 및 그에 대한 지연손해금을 원고에게 지급할 의무가 있다.

피고가 원고로부터 지급받은 계약금 2,000만 원이 대여금이라고 하기 위해서는 원고와 피고 사이에 소비대차계약이 체결되었다는 사실이 인정되어야 한다. 그런데 소비

대차는 당사자 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질, 수량으로 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는것인바(민법 제598조), 이 사건 계약서의 내용을 문언에 따라 해석해 보더라도, 위 계약금은 원고와 피고 사이에서의 근로계약에 부수하여 지급된 것으로서 원칙적으로 상환의무가 있는 것이 아니고, 단지 계약상 피고가 달성해야 할 매출 목표에 미달하였을 시, 즉 채무불이행 시의 위약금을 정한 것이라고 보일 뿐이다. 따라서 이 사건 계약금이 원고와 피고 사이의 소비대차계약에 기하여 지급된 것임을 전제로 하는 원고의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

[만약 원고의 당심에서의 청구원인 변경을 선택적 변경이라고 보아 당초의 청구원인이 유지된다고 선해하더라도, 이 사건 계약서의 내용에 의하면 피고가 원고의 복무규정과 지시에 따라야 하는 등 원고에게 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로관계에 있음을 인정할 수 있고, 한편 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액 예정 계약은 무효라 할 것인바(근로기준법 제20조), 결국 원고의 청구는 무효인 계약에 기한 것으로서 받아들일 수 없다.]

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 박영호(재판장) 이우희 박필종

각주1) '임금'의 오기로도 보인다.