서울중앙지방법원 2021. 1. 12. 선고 2019가단5057295 판결

피고들은 연대하여 원고에게 70,952,725원 및 이에 대하여 2018. 4. 1.부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

원고는 2017. 9. 1.부터 2018. 3. 31.까지 피고들에게 고용되어 이 사건 음식점에서 근무하였으므로, 피고들은 연대하여 원고에게 미지급 임금 합계 36,506,163원, 원고가 대납한 이 사건 음식점 직원의 급여 14,356,562원, 1층 카페 테라스 공사비용 20,000,000원 합계 70,862,725원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고 B와 이 사건 경영위탁계약을 체결하였을 뿐 피고들과 근로계약을 체결한 사실이 없으므로 원고는 근로기준법상의 근로자라 볼 수 없다.

먼저 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 본다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 사실 및 채택한 증거, 을 제4 내지 8, 10호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 피고 B와 이 사건 경영위탁계약을 체결하였는데, 위 계약서(갑 제1호증)에는 “원고는 피고 B에게 점포 임대료 25,600,000원을 지급하고 점포 운영의 관리자는 원고로 하며, 원고는 임대기간 중 직원채용, 직원급여, 4대보험, 식자재, 시설물공사에 대해서 모든 법적 책임을 부담하고 피고 B에게 어떠한 금전도 요구할 수 없다.”라고 기재되어 있는 등 원고의 지위에 관하여 사업자로 표기하고 있는 점, ② 원고는 피고들로부터 이 사건 점포 운영에 관하여 별다른 간섭을 받지 아니한 것으로 보이는 점, ③ 원고는 피고들의 취업규칙, 복무규율, 인사규정 등의 적용을 받지 아니하였고, 위 경영위탁계약상 의무를 불이행한 경우에도 계약해지와 손해배상 외에 징계절차는 마련되어 있지 아니하였던 점, ④ 원고는 자신의 책임 하에 제3자로 하여금 자신을 대신하여 이 사건 음식점을 운영하는 것이 가능하였고, 이에 관하여 별다른 제약도 없었던 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 음식점 운영과 관련하여 필요한 제경비, 제세공과금 등과 운영에 따른 책임은 원고가 부담하기로 하였던 점, ⑥ 이 사건 경영위탁계약상 원고의 보수에 관한 사항이 없고, 실제로도 원고가 이 사건 음식점을 운영한 기간 동은 피고들로부터 일체의 보수 명목의 금원을 지급받은 적이 없는 점 등에 비추어 보면, 원고 제출의 증거나 원고가 주장하는 사정만으로는 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고들에게 근로를 제공하는 근로자의 지위에 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 원고가 피고들의 근로자임을 전제로 한 원고의 위 청구는 미지급 임금의 액수 등에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

피고들은 이 사건 경영위탁계약상의 의무를 불이행하였으므로 원고에게 채무불이행으로 인한 손해배상으로 위 2의 가.항 기재 70,862,725원을 지급할 의무가 있다.

이 사건 경영위탁계약서에 기재된 계약의 당사자가 피고 B인 사실은 앞서 살펴본 바와 같고, 이 사건 계약서의 기재와는 달리 피고 회사들이 이 사건 경영위탁계약의 당사자라는 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고 회사들이 이 사건 경영위탁계약의 당사자임을 전제로 한 피고 회사들의 원고에 대한 채무불이행에 기한 손해배상청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 경영위탁계약상 피고 B의 계약상 의무는 원고에게 이 사건 음식점을 위탁경영하도록 하는 것인바, 원고 제출의 증거나 원고가 주장하는 사정만으로는 피고 B의 채무불이행사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.

피고들은 이 사건 경영위탁계약 체결 당시부터 계약을 이행할 의사 및 능력이 없었음에도 원고를 기망하여 이 사건 경영위탁계약을 체결하였으므로, 원고는 피고들의 기망을 이유로 이 사건 경영위탁계약을 취소하고 부당이득반환으로서 위 2의 가.항 기재 70,862,725원의 지급을 구한다.

위 3의 나.항에서 인정한 바와 같이 피고 회사들은 이 사건 경영위탁계약의 당사자가 아니므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

원고 제출의 증거나 원고가 주장하는 사정만으로는 피고 B의 기망사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박연주

각주1) 원고는 청구취지 및 청구원인 변경신청서의 변경된 청구취지에 ‘70,952,725원’의 지급을 구하였으나, 이는 70,862,725원의 계산상 오기로 보인다.

서울중앙지방법원

판결

사건

2019가단5057295

판결선고

2021. 1. 12.

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