주문
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고가 부담한다.
이유
기초사실
원고는 2007년 무렵 주식회사 C(이하 '소외회사'라 한다)에 입사하여 근무하다가 2013. 8. 무렵 위 회사로부터 서울대점(이하 '서울대점'이라 한다) PT부서에 관한 위탁경영 제안을 받고, 2013. 8. 15.부터 2017. 3. 31.까지 위탁경영을 하였다(원고는 서울대점 PT부서에 한정하지 않고 위 사업장 전반을 총괄하였다고 주장하나, 갑 제10호증에 "서울대지점 PT부서 수업료 인센티브"라 기재되어 있는 점에 비추어 받아들이기 어렵다).
원고는 그 당시 위탁경영을 위하여 소외회사와 2013. 8. 14.까지의 퇴직금을 중간정산하고, 2014. 6. 15. 상호 'D', 사업장 소재지 '서울 관악구 E, F호'로 된 사업자등록까지 마쳤다.
피고는 2014. 11. 1. 소외회사로부터 서울대점을 인수하여 운영하고 있다.
원고는 2017. 4. 1. 피고와 위탁경영을 해지하고, 그 후 기본급 200만 원을 받고 근무하기로 하였다가 2017. 9. 30. 퇴직하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 2, 갑 제10호증, 을 제1호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지
원고 주장의 요지
원고는 위탁경영 형식에도 불구하고 실제로는 피고로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 피고의 지휘·감독 아래 노무를 제공하고 그 대가를 받는 관계에 있었다. 따라서 원고는 근로자에 해당하므로 사용자인 피고는 원고에게 퇴직금 중간정산 다음날인 2013. 8. 1.부터 퇴직일인 2017. 9. 30.까지의 퇴직금을 지급할 의무가 있다.
퇴직금 청구권의 발생 여부
법리
근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2018다211655 판결 등 참조).
아래에서는 위와 같은 법리에 비추어 위탁경영 기간 동안 원고가 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였는지 여부에 관하여 본다.
인정사실
원고는 소외회사로부터 서울대점 PT부서를 위탁경영하기로 할 때 소속 트레이너들에게 "우리가 프리랜서가 됐다"고 하면서 전원 함께 퇴직하였다.
원고는 서울대점 PT부서를 위탁경영하기로 한 2013. 8. 15.부터 위 사업장에 관한 총 매출액을 관리하면서 그 결과를 소외회사 또는 피고에게 보고하여 왔는데, 그 내용을 보면 총 매출액 중 30%는 소외회사 또는 피고의 수익으로, 7%는 부서커미션 명목으로 원고의 수익으로 계산하였고, 그 나머지에서 트레이너들의 급여를 공제하고 남은 총 수익을 원고와 소외회사 또는 피고가 50%씩 나누어 가지거나 손실을 50%씩 분담하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제10호증, 을 제1호증의 1~6의 각 기재, 증인 G의 증언, 변론 전체의 취지
판단
위 인정사실에 소외회사 또는 피고에게 원고의 부서커미션 7%보다 월등히 많은 30%를 우선 배분하기로 한 것은 소외회사 또는 피고가 제공한 물적 시설을 반영한 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면 원고와 소외회사 또는 피고는 이 사건 위탁경영 약정을 통하여 원고의 인건비와 소외회사 또는 피고의 물적 시설비에 트레이너의 급여 등 비용을 뺀 나머지 수익을 50%씩 나누어 가지거나 그 손실을 같은 비율로 분담하기로 한 것으로 보아야 한다. 그렇다면 이 사건 위탁경영 약정은 원고와 소외회사 또는 피고 사이에 동업적 성격이 가미된 위임 또는 복합계약으로 봄이 상당하고, 원고와 피고는 각 상법상 상인에 해당한다고 보아야 한다. 이러한 사정 등에 비추어 보면 갑 제1~30호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 증인 G의 증언만으로는 위탁경영 기간 중 원고가 피고에 대하여 종속적인 지위에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 것으로 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(원고는 피고 또는 피고 직원 H 등이 트레이너 채용, PT부서 직원들의 근태관리 등에 관여한 사실이 있음을 이유로 원고 역시 피고에게 고용된 근로자라고 주장하나, 앞서 인정한 사실 등에 비추어 보면 위와 같은 정도의 관여는 동업 등의 관계에서 충분히 예상할 수 있는 협력관계로 보인다).
위탁경영 기간 중 원고를 근로자로 볼 수 없다면 원고가 피고에게 근로자로 고용된 기간은 2017. 4. 1.부터 2017. 9. 30.까지 6개월에 불과하다. 따라서 계속근로기간이 1년 이상임을 요구하는 퇴직금은 발생하지 아니한다.
결론
그렇다면 계속근로기간이 1년 이상임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 최한돈(재판장) 이광영 이성호
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.