서울중앙지방법원 2022. 1. 11. 선고 2020가단5045823 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제6 내지 10호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고들은 비록 피고와 형식적으로는 위임계약을 체결하였지만, 실질적으로는 업무수행에 있어 피고로부터 상당한 지휘․감독을 받는 등 피고에 종속되어 근로를 제공하였으므로, 근로기준법이 정한 근로자에 해당한다. 따라서 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

원고들은 피고와 대등한 입장에서 위임계약을 체결한 독립사업자로서 자신의 사업을 영위한 것일 뿐, 임금을 목적으로 피고에게 종속되어 피고의 지휘․감독을 받는 근로기준법상의 근로자가 아니므로, 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법 상의 퇴직금을 지급할 의무가 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

앞서 든 증거 및 갑 제5 내지 7, 10 내지 19, 21호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에다가 앞서 든 각 증거들, 이 법원의 H협회에 대한 사실조회 회신결과, 중앙노동위원회에 대한 문서송부촉탁결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자로서 1년 이상 계속하여 채권추심업무를 수행하다가 퇴사하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

원고들이 채권 추심 실적에 따라 지급받은 수수료는 전체 근로에 대한 대가로 지급된 것으로서, 매월 그 액수가 달라진다 하더라도 일정하 지급기준에 따라 계속적, 정기적으로 지급되어 왔으므로 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 해당하고, 위 원고들의 평균임금은 특별한 사정이 없는 한 퇴직하기 이전 3개월 동안 위 원고들이 지급받은 수수료의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액이라 할 것이다.

다만, 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

을 제13, 15호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 B이 퇴직 전 3개월 동안 수령한 수수료 합계액은 4,348,542원<2>, 원고 D이 퇴직 전 3개월 동안 수령한 수수료 합계액은 7,351,780원<3>인 사실을 인정할 수 있으므로, 원고 B의 평균임금은 47,266원(= 4,348,542원 ÷ 92일, 원 미만 버림, 이하 같음), 원고 D의 평균임금은 79,910원(= 7,351,780 ÷ 92일)이 된다.

나아가, 위와 같이 계산한 위 원고들의 평균임금이 통상의 평균임금보다 현저하게 적은 경우에 해당하는지에 관하여 보건대, 원고 B의 경우 위 평균임금 47,266원은 아래 표 기재와 같이 퇴직 전 1년을 기초로 한 평균임금 79,498원의 59% 정도이고, 원고 D의 경우 위 평균임금 79,910원은 퇴직 전 1년을 기초로 한 평균임금

2)= 2017년 10월분 874,312원(= 1,426,510원 × 19/31일) + 2017년 11월분 1,417,820원 + 2017년 12월분 1,440,730원 + 2018년 1월분 615,680원

3)= 2017년 3월분 2,965,500원 + 2017년 4월분 2,737,060원 + 2017년 5월분 1,649,220원

172,379원의 46% 정도인 점, 위 원고들이 근로기간 동안 지급받아 온 임금은 매월 변동되는 성과급 성격의 수수료로서 해당 월의 채권 배정여부나 성과달성 여부에 따라 매월의 수수료 편차가 있는 점 등에 비추어 보면, 이는 통상의 평균임금에 비하여 현저하게 적은 예외적인 경우라고 보이지 않는다.

따라서 위 평균임금에 따라 원고 B이 지급 받아야 할 퇴직금은 6,079,832원(= 47,266원 × 30일 × 1,565/365), 원고 D이 지급받아야 할 퇴직금은 3,901,359원(= 79,910원 × 30일 × 594/365)이 된다.

원고 E는 2017. 1. 31.경부터 2017. 2. 24.경까지 병가를 사용하였고, 병가에서 복귀한 후 2018. 3. 1.경까지 계속적으로 근무하였으므로 2013. 10. 1.부터 2018. 3. 1.까지를 계속근로기간으로 하여 퇴직금을 산정해야 한다고 주장하나, 갑 제8, 9호증의 각 기재만으로는 2017. 1. 31.경부터 2017. 2. 24.경까지 원고 E가 병가를 사용하였다거나 근로관계가 계속되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 앞서 든 증거에 의하면 원고 E는 위 기간 동안 피고 사무실에 출근하거나 채권추심업무를 수행하지 않았고, H협회에도 위 기간을 제외한 2013. 10. 1.부터 2017. 2. 2.까지, 2017. 2. 27.부터 2017. 4. 28.까지 피고 채권추심원으로 등록된 사실이 인정될 뿐이다. 원고 E의 위 주장은 이유 없고, 계속근로기간을 2013. 10. 1.부터 2017. 1．31.까지인 1,218일로 산정함이 타당하다.

원고 A의 퇴직금 액수가 9,267,888원, 원고 C의 퇴직금 액수가 6,929,687원이라는 점에 대해서는 당사자들 사이에 다툼이 없다.

따라서 피고는 ① 원고 A에게 9,267,888원 및 이에 대하여 퇴직 후 14일이 경과한 날인 2019. 7. 16.부터, 원고 C에게 6,929,687원 및 이에 대하여 퇴직 후 14일이 경과한 날인 2017. 5. 16.부터 각 다 갚는 날까지 근로기준법상 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을, ② 원고 B에게 6,079,832원 및 이에 대하여 퇴직 후 14일이 경과한 날인 2018. 1. 28.부터, 원고 D에게 3,901,359원 및 이에 대하여 퇴직 후 14일이 경과한 날인 2017. 6. 16.부터, 원고 E에게 9,719,539원 및 이에 대하여 퇴직 후 14일이 경과한 날인 2018. 2. 15.부터, 각 피고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 다투는 것이 상당한 이 판결 선고일인 2022. 1. 11.까지는 상법상 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법상 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 각 지급할 의무가 있다. 원고 A, C의 청구는 모두 이유있어 인용하고, 원고 B, D, E의 청구는 위 인정범위 내에서 이유있어 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 각 기각한다.

판사 경정원

각주1) G에서 개명하였다.

각주2) = 2016년 11월분 2,865,130원 + 2016년 12월분 2,952,870원 + 2017년 1월분 3,114,240원