서울중앙지방법원 2021. 1. 27. 선고 2020가합535427 판결

원고는 C 주식회사(이하에서 상호 명칭에 주식회사가 포함된 경우에는 '주식회사' 기재를 생략한다), D과의 공동수급체로 2007. 12. 31. 발주자인 피고와 E 조성공사에 관하여, 계약금액 235,202,847,000원, 총공사부기금액 235,202,847,000원, 계약보증금 계약금액의 10%(단, 본계약 체결시 납부), 현장 원주시 F, G, H 일원, 착공년월일 2008년, 준공년월일 2012. 12. 31.로 정한 공사도급(가)계약(이하 '2007. 12. 31.자 도급계약'이라 한다)을 체결하였다. 2007. 12. 31.자 도급계약을 체결하면서 작성된 계약서에는 다음과 같은 내용의 '계약조건'이 기재되어 있고, 민간건설공사 도급계약 일반조건 1부, 공사계약 특수조건 1부가 첨부되어 있다.

원고는 C, D, I, J, K과의 공동수급체로 2008. 7. 30. 피고와 E 조성공사[토목<1>](이하 '이 사건 공사'라 한다)에 관하여, 계약금액 205,725,300,000원, 총공사부기금액 235,202,847,000원, 계약보증금 계약금액의 10%, 현장 원주시 F, G, H 일원, 착공년월일 2008. 7. 30., 준공년월일 2012. 12. 31.로 정한 공사도급(가)계약(이하 '2008. 7. 30.자 도급계약'이라 한다)을 체결하였다. 2008. 7. 30.자 도급계약을 체결하면서 작성된 계약서에는 다음과 같은 내용의 '계약조건'이 기재되어 있고, 민간건설 공사 도급계약 일반조건 1부, 공사계약 특수조건 1부, 공사대금 산출내역서 1부가 첨부되어 있다.

2008. 7. 30.자 도급계약서에 첨부된 공사대금 산출내역서의 '연금보험료', '건강보험료'는 직접공사비에 일정 요율을 적용하여 계산한 정액으로 그 금액이 기재되어 있다 예컨대, 연금보험료 1,055,711,707원[(직접공사비) x 0.376(조정계수) x 2.41%]}.

원고는 2008. 9.경부터 이 사건 공사를 착공하였고, 이후 이 사건 공사에 관한 도급계약은 공사금액, 공사기간이 수차례 변경되어 공사금액 242,039,000,000원, 준공년원일 2019. 8. 31.로 최종 변경되었다.

피고는 원고로부터 계약금액에 기성율을 곱하여 산정한 기성금을 청구받으면 그 기성금을 지급하여 오다가, 2015. 9.경부터 청구된 기성금 중 국민건강보험료, 국민연금보험료, 노인장기요양보험료(이하 '국민연금보험료 등'이라 한다)에 대하여는 2007. 12. 28. 대통령령 제20488호로 개정된 건설산업기본법 시행령(이하 '개정된 건설산업기본법 시행령'이라 한다) 제26조의2 제3항<2>에 의하여 실제 지출된 것으로 확인된 보험료만을 지급하였다.

이 사건 공사는 2019. 8. 31.경 준공되었는데, 원고와 피고는 2019. 11. 22. 이 사건 공사대금 중 '국민연금보험료 등'과 관련하여 2008. 7. 30.자 도급계약서에 첨부된 공사대금 산출내역서에 기재된 것처럼 정액으로 정산하여야 한다는 원고 주장의 1,812,966,060원과 실제 지출된 금액으로 정산하여야 한다는 피고 주장의 616,326,001원의 차액이 1,196,640,059원(부가가치세 별도)인 것을 확인하였다.

원고의 주장

2007. 12. 31.자 도급계약에 근거하여 2008. 7. 30.자 도급계약이 체결되었고, 2008. 7. 30.자 도급계약에서 국민연금보험료 등을 정액으로 계산한 공사대금을 지급하기로 정하였으므로, 피고는 원고에게 2007. 12. 31.자 및 2008. 7. 30.자 도급계약에 따라 이 사건 공사에 관한 공사대금으로 위와 같이 정액으로 계산하여 지급하기로 정한 '국민연금보험료 등'이 포함된 금원을 지급할 의무가 있다.

개정된 건설산업기본법 시행령의 사후정산 조항은 건설산업기본법 부칙에 따라 2008. 1. 1. 이후 체결된 도급계약부터 적용이 가능한데, 위 부칙이 적용되기 이전에 체결된 2007. 12. 31.자 도급계약에 대하여는 위 부칙이 적용되지 않으므로 피고는 개정된 건설산업기본법 시행령 사후정산 조항에 의하여 실제로 지출한 국민연금보험료 등을 정산하여 이 사건 공사대금으로 지급할 수 없다.

피고는 개정된 건설산업기본법 시행령 사후정산 조항이 시행된 2008. 1. 1. 이후에도 어떠한 이의 없이 정액으로 계산한 국민연금보험료 등을 공사대금의 일부로 지급하여 오다가 2015. 9.경부터 갑자기 2008. 7. 30.자 도급계약과 달리 사후정산 조항을 근거로 실제로 지급한 국민연금보험료 등을 정산하여 공사대금을 지급하였다. 위와 같이 피고가 2008년 이후부터 2015. 9.경까지의 상당한 기간 동안 정액으로 계산한 국민연금보험료 등을 공사대금의 일부로 지급하여 온 것을 고려하면 원고와 피고 사이에는 정액으로 정한 국민연금보험료 등이 포함된 공사대금을 지급하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 볼 것이고, 사후정산 조항에 의하여 국민연금보험료 등을 정산할 경우 원고에게 예상치 못한 손해가 발생하며, 사후정산 조항이 임의규정에 불과한 것을 고려하면 사후정산 조항을 근거로 국민연금보험료 등을 정산하여 지급할 수 없다고 보아야 한다.

결국 피고는 2015. 9.경부터 원고에게 정액으로 정한 국민연금보험료 등이 포함된 이 사건 공사대금을 지급하여야 함에도 실제 지출한 보험료만 정산하여 공사대금으로 지급하였으므로, 그 지급하지 않은 공사대금 1,316,304,065원(= 1,196,640,059원 × 부가가치세 10%) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장

2007. 12. 31.자 도급계약은 계약당사자, 계약내용, 계약 조건이 확정되지 않은 준비단계의 계약에 불과하고, 이 사건 공사에 관한 도급계약은 계약상대방, 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등이 구체적으로 특정된 2008. 7. 30.자 도급계약에 의하여 비로소 체결된 것이다.

피고는 2008. 7. 30.자 도급계약 체결 이후 이 사건 공사에 관한 도급계약이 수시로 변경하여 이 사건 공사의 준공단계에서 한 번에 정산할 의사로 일단 2015. 9.경 무렵까지 실제로 지급한 국민연금보험료 등을 정산하지 않은 채 공사대금을 지급하였을 뿐이고, 이후 이 사건 공사의 감리단의 의견에 따라 실제로 지급한 국민연금보험료 등을 정산하여 공사대금을 지급하였으며, 원고에 대하여 국민연금보험료 등을 정산하지 않기로 동의한 적도 전혀 없다.

따라서 2008. 1. 1.부터 시행되는 개정된 건설산업기본법 시행령 사후정산 조항에 따라 피고는 원고가 실제 지출한 국민연금보험료 등을 정산하여 공사대금으로 지급할 수 있고, 도급계약에 따라 공사대금을 전부 지급하였으므로 원고에게 미지급한 국민연금보험료 등의 공사대금은 존재하지 아니한다.

개정된 건설산업기본법과 시행령의 내용 및 입법취지

구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 건설산업기본법'이라 한다) 제22조(건설공사에 관한 도급계약의 원칙) 제5항은 "건설공사의 도급계약의 당사자는 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률에 의한 보험료, 국민연금법에 의한 국민연금보험료, 국민건강보험법에 의한 건강보험료 등 당해 건설공사와 관련하여 건설업자가 의무적으로 부담하여야 하는 비용의 소요금액을 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 건설공사의 도급금액 산출내역서에 명시하여야 한다."라고 규정하고 있었다. 그 위임에 따라 구 건설산업기본법 시행령(2007. 12. 28. 대통령령 제20488호로 개정되기 전의 것) 제26조의2(보험료 등의 비용 명시)는 "건설공사의 도급계약 당사자는 법 제22조 제5항의 규정에 의하여 보험료 등의 비용을 건설교통부장관이 정하여 고시하는 기준에 따라 도급금액 산출내역서에 명시하여야 한다."라고 규정하고 있었다.

종래 국민건강보험과 국민연금보험 등 법률상 가입이 의무화되어 있는 보험 등의 소요비용을 공사원가에 반영하도록 하였는데도 보험가입을 회피하는 등의 문제가 발생하였다. 그리하여 발주자에게 실제 지급된 금액을 확인하여 정산할 수 있는 권리를 부여함으로써 보험가입을 유도하고 근로자의 복지를 증진하여 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하는 건설산업기본법의 입법 목적(제1조)을 달성하기 위하여 위와 같은 보험료 등 정산 규정이 신설된 것이다.

이와 같은 사후정산 조항의 신설로 건설산업기본법 시행일인 2008. 1. 1. 이후의 도급계약의 경우에는 입찰공고나 도급계약서에서 국민연금보험료 등에 대한 사후정산에 관한 규정이 없더라도 건설산업기본법에 따라 사후정산을 할 수 있게 되었다.

이 사건 공사에 적용될 도급계약 및 개정된 건설산업기본법 및 시행령 적용 여부에 관한 판단

개정된 건설산업기본법 부칙 제2조 제1항은 제22조 제5항의 개정규정이 2008. 1. 1. 시행 이후 최초로 '도급계약'을 체결하는 경우부터 적용한다고 명시적으로 규정하고 있는 점, 개정된 건설산업기본법 제22조 제5항 및 개정된 건설산업기본법 시행령 제26조의2 제2항, 제3항의 입법취지를 존중할 필요가 있는 점 등을 고려할 때, 2008. 1. 1. 이전에 본계약 체결을 위한 준비계약 내지 예약이 체결되었다고 하더라도 그 본계약의 도급계약이 2008. 1. 1. 이후 체결되었다고 하면 본계약의 도급계약에 대해서는 개정된 건설산업기본법 제22조 제5항 및 개정된 건설산업기본법 시행령 제26조의2 제2항, 제3항이 적용된다고 보는 것이 타당하다.

앞서 본 바와 같이 2007. 12. 31.자 도급계약과 2008. 7. 30.자 도급계약은 계약의 중요 내용에 있어 다음 표의 기재와 같은 차이가 있는데, 위와 같은 계약당사자, 공사금액, 공사범위, 착공일 등이 이 사건 공사에 관한 도급계약의 핵심적인 요소라는 점을 고려할 때 비록 2008. 7. 30.자 도급계약이 2007. 12. 31.자 도급계약에 근거한다고 하더라도 2007. 12. 31.자 도급계약에 의하여 곧바로 이 사건 공사에 관한 본계약의 도급계약이 체결되었다고 볼 수 없다.

2007. 12. 31.자 도급계약서에는 공사착공일이 2008년이라고만 기재되어 있고, 계약보증금을 본계약 체결시 납부하며, 실시 설계에 의한 본계약 체결시까지 2007. 12. 31. 자 도급계약이 유효하다는 내용이 기재되어 있으며, 2007. 12. 31.자 도급계약서에는 구체적인 공사금액 산출내역서가 첨부되어 있지 않는 반면에 2008. 7. 30.자 도급계약서에는 공사금액 산출내역서가 첨부되어 있다. 위와 같이 도급계약서에 구체적인 공사착공일을 특정하지 않았고, 2007. 12. 31.자 도급계약 체결 시까지 실시설계가 완료되지 않아 원고가 수행할 공사 범위가 구체적으로 확정되지 않았으며, 통상적으로 도급계약 체결 시 지급되는 계약보증금이 2007. 12. 31.자 도급계약 체결 시 지급되지 않았고, 2008. 7. 30.자 도급계약서와 달리 2007. 12. 31.자 도급계약서에 구체적인 공사금액 산출내역서가 첨부되어 있지 않았으며, 2007. 12. 31.자 도급계약이 본계약 체결시까지만 유효하다는 것을 도급계약서에 명시적으로 기재한 것을 고려하면, 2007. 12. 31.자 도급계약은 이후 본계약의 공사도급계약 체결을 전제로 한 것이라고 볼 수 있다.

원고는 2007. 12. 31.자 도급계약이 체결되었음에도 공사를 착공하지 못하였고, 이후 2008. 7. 30.자 도급계약이 체결된 이후인 2008. 9.경에서야 비로소 이 사건 공사를 착공하였으며, 2008. 7. 30.자 도급계약 및 이후 2008. 7. 30.자 도급계약을 수정·변경하여 체결된 변경계약에 의하여 원·피고 사이에서의 이 사건 공사에 대한 공사대금 정산이 이루어져 왔다.

원고는 2009. 5. 19.자 분기보고서에 이 사건 공사의 도급계약 체결일을 2008. 9. 1., 공사준공일을 2012. 12. 31.로 공시함으로써 이 사건 공사의 도급계약이 2017. 12. 31.이 아니라 개정된 건설산업기본법 시행 이후에 체결되었다는 것을 대외적으로 표시하기도 하였다.

원고의 기타 주장에 대한 판단

건설산업기본법 시행일인 2008. 1. 1. 이후 체결된 도급계약의 경우에는 입찰공고나 도급계약서에서 국민연금보험료 등에 대한 사후정산에 관한 규정이 없더라도 개정된 건설산업기본법의 규정에 따라 실제 지급한 국민연금보험료 등에 대하여 사후정산을 할 수 있다. 또한 이 사건과 같이 2008. 7. 30.자 도급계약의 공사금액 산출내역에 국민연금보험료 등이 정액으로 기재되어 있다 하더라도 그 개정된 입법취지를 고려할 때 발주자인 피고는 위 개정된 건설산업기본법의 적용을 배제하겠다고 하지 않은 이상 이 사건 공사에 관한 공사대금 중 국민연금보험료 등을 이 사건 사후정산 조항에 따라 정산할 수 있다고 볼 것이다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 공사에 관한 도급계약은 2008. 7. 30. 체결되었다. 피고가 이 사건 공사에 관한 본계약의 도급계약을 체결한 이후부터 2015. 9.경까지의 상당한 기간 동안 정액으로 계산한 국민연금보험료 등을 공사대금의 일부로 지급하여 왔다는 사정만으로 원고와 피고 사이에 명시적 내지 묵시적으로 이 사건 공사에 관하여 이 사건 사후정산 조항을 배제하기로 하는 내용의 약정이 있었거나 피고가 원고에 대하여 이러한 의사를 표시하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 피고가 2015. 9.경 이후 실제 지출한 국민연금보험료 등을 정산하여 지급한 것은 이 사건 공사의 감리단의 의견에 따라 개정된 건설산업기본법의 입법취지를 반영하기 위한 것으로서 이로 인하여 원고의 정당한 기대이익이 침해되었다고 볼 것도 아니다. 한편, 개정된 건설산업기본법 시행령이 2007. 9. 5. 이미 입법예고 되었으므로 건설업자인 원고로서는 개정된 건설산업기본법 시행령에 따른 사후정산에 대하여 알 수 있었을 것으로 보이므로 피고가 실제 지출된 보험료를 토대로 국민연금보험료 등을 정산하더라도 원고에게 예상하지 못한 손해가 발생하였다고 보기도 어렵다.

소결론