서울중앙지방법원 2022. 11. 18. 선고 2020가합546854 판결

피고의 시설물 보안·안전 관리 등에 관한 도급계약 체결

피고는 2009. 1.경 C 주식회사(C, 이하 'C'라고 한다)와 사이에 '피고가 C로부터 1 시설물 보안·화재 안전관리, 2 출입통제시스템 관리·운영 등 용역을 제공받는 내용'의 도급계약을 체결하였다.

피고는 2013. 5. 1. 위 용역의 수급업체를 D 주식회사(이후 상호가 'E 주식회사'로 변경되었다. 이하 상호 변경 전후를 구분하지 않고 'D'라고 하고, C와 D를 통칭하는 경우에는 '수급업체'라고 한다)로 변경하였다. 피고가 수급업체 변경을 위하여 2013. 4. 30. D와 체결한 '출입통제시스템관리 및 보안/안전 관리 업무 서비스 도급계약'의 주요 내용은 아래와 같다(피고와 C 사이의 도급계약 내용도 이와 크게 다르지 않았던 것으로 보인다. 이하 수급업체를 구분하지 않고 '이 사건 도급계약'이라고 한다).

원고와 수급업체 사이의 근로계약 체결 및 원고의 시설물 보안·안전 관리 업무 수행 1) C는 2011. 6. 8. 인터넷 취업정보 사이트에 '시설물 보안·안전 담당 사무관리직 직원'의 채용공고를 하였고, 위 채용공고에 지원한 원고를 이 사건 도급계약에 따른 용역업무를 수행할 담당 직원으로 채용하였다. 이에 원고는 기존에 해당 업무를 수행하여 오던 C 소속 직원 M로부터 업무 인수인계를 받아 2011. 6. 27.부터 피고의 보안담당 부서(N부서, 이하 'N부'라고 한다)에서 시설물 보안·안전 관리자[이른바 'BSSA'(Building Security & Safety Administrator)]로 근무하였다.

피고가 이 사건 도급계약에 따른 용역의 수급업체를 D로 변경하는 과정에서 D는 C의 원고에 대한 고용을 승계하기로 하였고, 이에 원고는 2013. 5. 1. D와 사이에 계약기간을 '2013. 5. 1.부터 2014. 4. 30.까지'로 정하고, 근무장소 및 담당업무를 기존과 동일하게 정한 근로계약을 체결하였다. 그 무렵부터 원고는 '피고의 N부에서 이 사건 도급계약에 따른 업무를 수행하던 다른 D 소속 직원들'에 대한 현장관리자로서의 업무를 추가로 수행하였다.

원고는 D와 사이의 근로계약을 여러 차례 갱신하면서 2020. 4. 30.까지 피고의 N부에서 위 업무를 계속해서 수행해 왔다.

피고의 도급업무 축소 및 원고와 D 사이의 근로계약 종료

D는 이 사건 도급계약에서 정한 계약기간 종료 후에도 2020. 4. 30.까지 1년 단위로 계약을 연장하며 이 사건 도급계약에 따른 용역업무를 수행하여 왔는데, 피고는 2020. 3. 27.경 다시 계약 연장을 요청하는 D 측에 '2020. 5. 1.부터 2021. 4. 30.까지 계약기간을 1년 연장하는 것은 동의하나, 현재 도급계약상 용역업무 중 출입통제 시스템 관련 업무 이외의 업무는 F그룹의 경비운영 정책에 따라 더 이상 도급계약을 유지하기 어렵다'고 통보하였다.

이에 D는 2020. 3. 30. 원고에게 '이 사건 도급계약 중 출입통제 시스템 관련 업무를 제외한 서비스가 2020. 4. 30. 종료됨에 따라 원고와의 근로계약이 2020. 4. 30. 종료됨을 예고한다'는 내용의 '근로계약종료 예고서'를 송부하였다.

원고가 D에 대하여 근로계약 종료를 거부하는 의사를 표시하자, D는 2020. 5. 6. 원고에게 D의 다른 고객사인 O 주식회사의 사무실로 출근할 것을 지시하였다. 그러나 원고는 피고가 아닌 다른 사무실로의 출근 지시를 거부하였고, 이에 D는 2020. 5. 14.자로 원고를 퇴직 처리하였다.

수급업체들의 인사관리 등 수급업체들은 원고에 대한 인사권과 징계권을 행사 또는 보유하였고, 피고로부터 도급금액을 수령하여 원고에 대한 임금을 지급하면서 근로소득세 원천징수와 납부 등 업무를 자체적으로 처리하였으며, 각 수급업체의 대표 명의로 국민연금, 고용보험, 건강보험 등에 가입하였다. 또한 원고는 수급업체들로부터 각 근무기간에 대한 퇴직금을 지급받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 23 내지 26, 50호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 관련 법령 이 사건과 관련한 구「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되어 2012. 8. 2. 시행된 것, 이하 '구 파견법'이라고 한다)의 내용은 아래와 같다. (생략) 3. 고용의사표시 청구에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 요지 1) 원고 가) 피고와 수급업체들 사이에 체결된 이 사건 도급계약은 실질적으로 수급업체들이 원고를 고용한 후 원고로 하여금 피고의 지휘·명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사하게 하는 것으로서 구 파견법 제2조에서 정한 근로자파견계약에 해당한다.

이 사건 도급계약에 따라 원고가 수행한 시설물 보안·안전 관리 업무는 구 파견법 제5조 제1항, 같은 법 시행령 제2조 제1항 별표 1에서 정한 근로자파견대상업무에 해당하지 않으므로, 피고는 구 파견법 제6조의2 제1항 제1호에 따라 구 파견법 시행일인 2012. 8. 2.부터 원고를 직접 고용할 의무를 부담한다(구 파견법 제6조의2 제1항 제1호 적용 주장).

설령 원고의 업무가 근로자파견대상업무에 해당한다 하더라도, 1 C가 근로자파견사업 허가를 받지 아니하였을 경우에는 구 파견법 시행일인 2012. 8. 2.부터, 2 C가 근로자파견사업 허가를 받았으나 D가 허가를 받지 않은 경우에는 2013. 8. 2.부터 구 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 원고를 직접 고용할 의무를 부담한다(구 파견법 제6조의2 제1항 제5호 적용 주장).

설령 수급업체들이 모두 근로자파견사업 허가를 받았다 하더라도, 피고는 구 파견법의 규제를 회피할 의도로 수급업체들과 형식상 도급계약을 체결하였고, 이는 근로자파견사업 허가를 받지 아니한 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우와 동일하게 평가되므로, 구 파견법 제6조의2 제1항 제5호가 유추적용되어야 한다. 따라서 이 경우에도 피고는 구 파견법 시행일인 2012. 8. 2.부터 원고를 직접 고용할 의무를 부담한다(구 파견법 제6조의2 제1항 제5호 유추적용 주장).

설령 이 사건에 구 파견법 제6조의2 제1항 제1호, 제5호가 적용 또는 유추 적용되지 않는다 하더라도, 피고는 2년을 초과하여 파견근로자인 원고를 계속 사용하였으므로, 구 파견법 제6조의2 제1항 제3호에 따라 원고를 직접 고용할 의무를 부담한다(구 파견법 제6조의2 제1항 제3호 적용 주장).

따라서 피고는 원고에게 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.

피고 피고는 이 사건 도급계약에 따라 수급업체들 소속인 원고로부터 용역을 제공받았을 뿐, 원고의 채용, 교육, 휴가 등 인사·노무관리에 관여하지 않았고, 수급업체들이 원고에 대한 지휘·명령권을 행사하였다. 따라서 이 사건 도급계약은 근로자파견계약에 해당하지 않는다.

근로자파견관계의 성립 여부

관련 법리 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 1 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 2 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 3 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 4 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 5 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

인정사실 앞서 든 증거들 및 갑 제5 내지 18, 20, 21, 28 내지 37, 43, 46, 51, 52, 53, 63, 64, 65, 67호증, 을 제6, 8, 14 내지 17, 20 내지 24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래 사실을 인정할 수 있다.

원고의 담당 업무 및 업무수행 방식

수급업체들은 원고를 포함한 소속 근로자 4명가량으로 하여금 이 사건 도급계약에서 정한 업무인 1 출입통제 시스템 관련 업무, 2 시설물 보안·안전 관리 업무, 3 CCTV 등 관리 업무를 수행하도록 하였다. 위 근로자들은 피고의 보안 담당부서인 N부의 사무실에서 근무하였는데, 수급업체 소속 근로자 중 원고는 이 사건 도급계약에서 정한 업무 중 2 시설물 보안·안전 관리 업무를 담당하면서 나머지 수급업체 소속 근로자들의 업무수행을 관리.감독하거나 피고의 지시사항을 전달하는 현장관리자로서의 업무를 함께 수행하였고(단, 앞서 본 바와 같이 현장관리자로서의 업무는 수급업체가 D로 변경된 이후부터 수행하였다), 나머지 수급업체 소속 근로자들은 이 사건 도급계약에서 정한 나머지 업무인 1 출입통제 시스템 관련 업무, 3 CCTV 등 관리 업무를 수행하였다.

N부에는 수급업체 소속 근로자들 외에 피고의 정규직 근로자들도 배치되어 있었는데, N부 소속 피고의 정규직 근로자들은 행정업무를 담당한 근로자 외에는 전부 원고와 마찬가지로 시설물 보안·안전 관리 업무를 수행하였고, N부에 소속된 수급업체 근로자들과 피고의 정규직 근로자들은 같은 사무실에서 함께 근무하였다<1>. 단, 원고와 피고의 정규직 근로자들이 담당한 시설물은 서로 구분되어 있었고, 원고와 피고의 정규직 근로자들이 하나의 시설물을 공동으로 관리하는 경우는 없었다.

원고가 담당한 시설물 보안·안전 관리 업무는 세부적으로, 1 주기적으로 담당 시설물의 보안·안전 부문을 실사·점검하여 '위험평가서'를 작성하는 업무, 2 담당 시설의 보안·안전 부문과 관련하여 권고사항을 제안하고 그 시정 여부를 확인하는 업무, 3 담당 시설의 신설·이전·리모델링·폐점 시 배치안의 보안 부문을 사전에 검토하고 컨설팅해주는 업무, 4 담당 시설의 신설·이전·리모델링.폐점 시 보안시스템 설치계획·예상비용 등을 점검하고 협력업체가 제시한 견적의 적정성을 검토하는 업무, 5 협력회사를 상대로 발주 및 작업지시를 하는 업무, 6 담당 시설의 화재비 상대피훈련 및 비상대피조직도 등을 관리하는 업무, 7 담당 시설의 보안·안전 자체 점검표를 검토하고 컨설팅해주는 업무, 8 담당 시설에서 사고 발생 시 사고보고서를 접수·처리하는 업무 등으로 구분된다. 피고의 정규직 근로자로서 N부에 소속된 시설물 보안·안전 관리자(이른바 BSSA)들 역시 위와 같은 업무를 동일하게 수행하였다.

원고를 포함한 N부 소속 시설물 보안·안전 관리자(이른바 BSSA)들은 피고가 배포한 F그룹 글로벌 본부의 '보안 및 화재 안전규정'(Security & Fire Safety Policy and Standards)을 준수하여 각자 담당한 시설물에 대한 보안·안전 관리 업무를 수행하였다. 피고의 N부 책임자 P 부장은 BSSA의 업무와 관련한 자료를 송부하거나 지시를 하는 경우 원고와 피고의 정규직 근로자를 구분하지 않고 일괄적으로 이메일을 보내는 방식으로 송부.지시를 하였다.

원고는 업무를 수행하는 과정에서 '보안·안전 자체 점검표' 작성 시 적용할 양식, 화재비상대피훈련 교육자료의 수정 여부, CCTV 하드디스크 교체 여부 등 원고가 담당한 업무의 처리와 관련한 의사결정이 필요한 경우 N부 책임자 P 부장에게 보고하여 승인을 받았고, 그 밖에도 업무수행의 경과를 수시로 P 부장에게 보고하였으며, 위험평가서 등 업무수행을 마치고 작성한 자료 역시 P 부장에게 보고한 후 P 부장이 수정의견을 제시하는 경우 이를 반영하여 수정하였다. 원고는 자료 작성, 예외승인 업무<2> 등과 관련하여 필요한 경우 다른 BSSA들 또는 P 부장에게 의견을 조회하고 회신된 의견을 반영하여 업무를 처리하였다.

N부에 배치된 D 소속 근로자들은 현장관리자인 원고에게 휴가를 신청하고 승인을 받았으나, 원고는 N부 책임자인 P 부장에게 휴가, 외근 등을 신청하여 승인을 받았다(단, 2019년경부터는 원고도 D 측에 휴가를 신청하여 승인을 받았다). 원고의 휴가 시 원고의 담당 업무를 피고의 정규직 근로자가 대신 수행하는 경우가 있었고, 반대로 다른 BSSA의 휴가 시 원고가 해당 BSSA가 참석하여야 할 회의에 대신 참석하거나 업무 관련 문의를 대신 받아주기도 하였다.

원고의 채용 당시 피고의 관여

원고는 인터넷 취업정보 사이트에 게시된 C의 채용공고를 보고 지원하였는데, 2011. 6. 24. 오전에 C와의 1차 면접, 피고 N부 책임자 P 부장과의 2차 면접을 거쳐 채용되었다.

D는 피고의 N부에서 근무할 다른 직원을 채용하는 과정에서도 피고 측에 이력서 검토를 요청하였고, N부 책임자 P 부장의 면접을 거쳐 채용 여부를 결정하였다.

수급업체의 전문성 구비 여부

C는 피고 외에도 Q, R 등 유수 업체들에 시설물 관리 등과 관련한 용역서비스를 제공하는 회사이고, D 역시 '부동산 종합관리서비스'를 전문적으로 수행하는 회사이다.

다만 이 사건 도급계약에 따라 수급업체들이 위탁받아 원고가 수행하였던 '시설물 보안·안전 관리' 업무는 F그룹 글로벌 본부의 '보안 및 화재 안전규정'에 따른 시설물의 보안·안전 관리가 제대로 이루어지고 있는지 검사·감독하는 것을 주요 내용으로 하는 것으로서, 이와 관련한 전문적인 기술이나 자격증 등이 없는 피고의 정규직 근로자들이 직접 수행할 수 있는 것이었고, 실제로 원고의 재직 중 원고가 위 업무를 수행하였던 것 외에는 피고의 정규직 근로자가 위 업무를 전부 처리해오고 있다. 원고는 주로 피고로부터 위 업무의 수행방법을 직·간접적으로 교육받아 업무를 처리하였다.

수급업체의 기업조직 및 업무 수행경비 부담 여부

수급업체들은 상당한 규모의 기업조직을 갖추고 있었고, 근로자를 별도로 채용하여 임금을 지급하였으며, 이른바 4대 보험을 독자적으로 가입하였고, 별도의 취업규칙을 마련하여 인사권, 징계권 등을 행사하였다.

반면 수급업체들은 원고의 사무실, 위 사무실에서 사용하는 컴퓨터, 전화기, 기타 사무용품 등을 피고로부터 무상으로 대여받아 사용하였고, 원고의 업무수행에 필요한 장비, 사무용품 등을 구입하는 데 비용을 지출하는 경우 이를 피고로부터 보전받을 수 있었다(이 사건 도급계약 제8조 참조).

판단 앞서 본 기초사실 및 위 인정사실에다가 앞서 든 증거들, 갑 제38 내지 42호증, 을 제18, 19호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 원고의 근로관계의 실질은 원고가 수급업체들에 고용된 후 피고의 작업현장에 파견되어 피고의 지휘·명령에 따라 피고를 위한 '시설물 보안·안전 관리' 업무에 종사하는 것으로서, 구 파견법이 정한 근로자파견에 해당한다고 봄이 타당하다.

피고의 원고에 대한 상당한 지휘·명령 피고는 아래와 같이 원고에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하였다.

원고가 수행한 시설물 보안·안전 관리 업무는 현금, 유가증권 등을 취급하여 금융업 등을 영위하는 피고의 사업에 필수적인 업무로서, 피고로서는 통일적인 보안·안전 관리 업무체계를 갖추고 해당 업무를 수행하는 직원들을 지휘·감독하여 효율적·효과적인 시설물 관리가 이루어지도록 하려는 유인이 클 수밖에 없다.

실제로 피고는 원고를 비롯한 시설물 보안·안전 관리자들에게 피고의 글로벌 본부에서 마련한 통일적인 기준인 '보안 및 화재 안전규정'에 따라 업무를 수행할 것을 지시하였다. 피고의 글로벌 본부는 주기적으로 위 규정을 변경하였는데, 원고의 업무수행방식과 업무내용은 위 규정의 변경에 맞추어 함께 변경되었다.

피고는 N부 책임자인 P 부장을 통하여 원고에게 구체적인 업무수행방식 등을 지시하였고, 원고로부터 업무수행 경과, 결과 등을 보고받았으며, 원고의 업무수행이 지시에 부합하지 않는 경우 그 수정·보완을 지시하였다. 한편, 원고는 기존의 지시대로 업무를 처리할 수 없는 주요 변경사항이 있는 등의 경우에는 P 부장의 승인 또는 결재를 받아 업무를 처리하였다. 업무와 관련한 이와 같은 지시·보고의 측면에서 원고와 피고 소속 정규직 근로자로서 시설물 보안.안전 관리 업무를 담당한 사람들 사이에 어떠한 차이도 존재하지 않았다.

반면 수급업체들 측에서 업무수행과 관련한 지시를 하는 등 원고에 대한 지휘·감독을 하였다고 볼 만한 자료는 찾아볼 수 없다.

피고 사업에의 실질적 편입 원고는 아래와 같이 피고의 정규직 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 때때로 공동 작업을 하는 등 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있다.

원고는 피고 소속의 다른 정규직 BSSA들과 사실상 동일한 업무를 수행하였다. 비록 원고와 피고 소속 정규직 BSSA들이 담당한 시설물이 서로 구분되어 있었으나, 그러한 사정만으로 원고가 수행한 업무와 다른 정규직 BSSA들이 수행한 업무 사이에 질적인 차이가 있었다고 볼 수는 없다(피고는 '원고는 위험도가 낮은 시설물을 담당한 반면, 피고 소속 정규직 BSSA들은 위험도가 높은 시설물을 담당하였다'고 주장하나, 원고와 피고 소속 정규직 BSSA들의 담당 업무가 '위험도'를 기준으로 이와 같이 구분되었다고 인정할 만한 뚜렷한 자료가 없다).

피고는 원고를 포함한 BSSA들이 하나의 작업집단인 것을 전제로 이들의 업무수행에 관한 통일적인 기준을 마련하였고, BSSA 전원을 상대로 일괄적인 업무지시를 하였다.

원고가 업무 수행 과정에서 다른 정규직 BSSA들과 협업을 하는 경우가 많지는 않았던 것으로 보이나, 이는 담당 시설물이 구분되어 있는 업무의 특성상 당연한 결과로 보인다. 이와 같이 담당 시설물을 각 BSSA별로 구분한 것은 업무의 효율적·효과적인 처리를 위한 것으로 보일 뿐, 원고와 정규직 BSSA들의 업무 사이에 본질적인 차이가 있기 때문으로 보이지는 않는다. 한편 원고는 일부 업무상 필요한 경우에는 다른 BSSA들 또는 P 부장의 의견을 수렴하여 업무를 처리하였고, 원고와 정규직 BSSA들이 휴가 시 서로 상대방의 업무를 대신 처리해주는 경우도 있었다.

수급업체가 근로자의 선발 등에 관한 결정권한을 독자적으로 행사하였는지 여부 이 사건 도급계약에서 정한 업무를 수행한 근로자의 선발, 교육 및 훈련, 휴가 등에 관한 결정 권한을 수급업체들이 독자적으로 행사하였던 것으로 보이지 않고, 피고가 아래와 같이 근로자 선발, 교육 및 훈련, 휴가 등에 관한 주도적인 권한을 행사하였던 것으로 보인다.

C는 피고와 이 사건 도급계약을 체결한 후 위 계약에서 정한 '시설물 보안·안전 관리 업무'를 맡기기 위해 원고를 채용하였다. 여기에다가 원고는 피고와의 2차 면접을 거친 후 C에 채용되었던 점, 피고는 D가 N부에서 근무할 다른 직원을 채용하는 과정에서도 지원자의 이력서를 검토하거나 직접 지원자와 면접을 진행한 점 등을 더하여 보면, 원고를 채용한 형식적 주체는 C지만, 실질적으로는 피고가 원고의 채용을 결정하였던 것으로 보인다.

원고의 업무수행과 관련한 자료제공, 직·간접적인 교육 등은 주로 피고에 의하여 이루어졌거나 기존에 피고의 지시를 받아 해당 업무를 수행해 오던 M로부터 업무 인수인계를 받는 과정에서 이루어졌다. 이에 대하여 피고는 을 제18, 19호증을 근거로 원고의 업무와 관련한 교육을 수급업체 측에서 실시하였다고 주장하나, 수상내역(을 제18호증) 또는 원고의 수행업무와 직접적인 관련이 없는 정보보안 교육(을 제19호증)에 관한 위 증거들만으로 원고의 업무수행에 필요한 교육을 수급업체들 측에서 주도적으로 수행하였다고 볼 수는 없다.

원고는 2019년경까지 피고 측에 휴가, 외근 등을 신청하여 승인을 받았고, 위 기간 동안 D가 별도로 원고의 휴가를 관리하였다고 볼 만한 자료가 없다. 이와 같이 원고의 휴가 등 근태와 관련하여서도 수급업체들이 아닌 피고가 상당한 정도로 결정 권한을 행사하였던 것으로 보인다.

원고가 담당한 업무의 특정성·구별성, 전문성·기술성 부족 이 사건 도급계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 특정되어 있다고 보기 어렵고, 원고가 맡은 업무가 피고의 정규직 근로자의 업무와 명확히 구별되지도 않을 뿐 아니라 그러한 업무에 전문성·기술성이 있다고 보기도 어렵다.

이 사건 위탁계약의 '첨부 1'에는 업무의 범위가 추상적으로 기재되어 있을 뿐 구체적인 업무내용이 기재되어 있지 않고, 원고가 수행한 업무의 구체적인 내용은 '보안 및 화재 안전규정' 등 피고 측에서 마련한 기준과 피고의 지시에 의하여 결정되었다. 앞서 본 바와 같이 피고는 원고의 업무수행방법 또는 기준을 일방적으로 변경하고 원고에게 이에 따를 것을 지시하기도 하였다.

원고와 피고 소속 정규직 BSSA들이 수행한 업무 중 본질적으로 피고만이 할 수 있는(또는 피고가 직접 하는 것이 더 효율적인) 업무와 그렇지 않은 업무가 구별되지 않는다. 앞서 본 바와 같이 원고와 피고 소속 정규직 BSSA들은 각자 자신이 담당한 시설물의 보안·안전 관리 업무를 수행하였고, 그러한 업무에 본질적인 차이는 없었던 것으로 보인다.

원고는 C에 채용되기 전 시설물 보안·안전 관리와 관련한 특별한 경력이 없었음에도 곧바로 N부에 배치되어 위 업무를 수행한 점, 피고의 정규직 근로자로서 원고와 같은 업무를 수행한 BSSA들 역시 특별한 전문적인 기술이나 자격증 등 없이 해당 업무를 수행해 온 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 수급업체들이 위탁받은 위 업무가 특별히 전문적인 기술이 필요하거나 고유하고 특화된 업무라고 보기도 어렵다.

수급업체의 독립적 기업조직, 설비 등 구비 여부 수급업체들은 상당한 규모의 기업조직을 갖추고 독립적인 사업을 영위해 온 것으로 보이나, 원고가 업무를 수행함에 있어 핵심적으로 필요한 시설, 장비, 사무용품 등은 모두 피고가 제공하였고, 수급업체들 측에서 원고의 업무수행을 위하여 고유기술이나 설비, 자본 등을 투입하였음을 인정할 만한 자료는 찾아볼 수 없다.

직접고용의무의 발생

앞서 본 것과 같이 이 사건 도급계약의 실질은 근로자파견계약에 해당한다. 그런데 구 파견법 제6조의2 제1항 제1호는 같은 법 제5조 제1항에서 정한 근로자파견대상업무에 해당하지 아니하는 업무에서 파견근로자를 사용하는 경우 사용사업주에게 해당 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부과하고 있고, 원고가 이 사건 도급계약에 따라 수행한 '시설물 보안·안전 관리 업무'는 구 파견법 제5조 제1항 및 같은 법 시행령 제2조 제1항 별표 1에서 정한 근로자파견대상업무에 해당하지 아니한다.

따라서 사용사업주인 피고는 구 파견법 제6조의2 제1항 제1호에 의하여 그 시행일인 2012. 8. 2. 원고를 직접 고용할 의무가 발생하였고(원고의 '구 파견법 제6조의2 제1항 제1호 적용 주장'을 받아들이는 이상, 구 파견법상 다른 고용의무규정에 따라 피고에게 직접고용의무가 발생한다는 주장에 관하여는 판단하지 아니한다), 원고는 피고를 상대로 고용의 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리가 있으며, 판결이 확정되면 사용사업주인 피고와 파견근로자인 원고 사이에 직접고용관계가 성립한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).

당사자들의 주장 요지

원고 피고는 구 파견법의 고용의무규정에 따라 원고를 고용할 의무가 있었음에도 이를 이행하지 아니하였으므로, 불법행위(구 파견법 위반)에 기한 손해배상으로 원고에게 피고의 고용의무가 발생한 날부터 원고를 고용하는 날까지 원고와 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 피고 소속 정규직 근로자(= 비교대상 근로자)가 받았던 임금에서 원고가 수급업체들로부터 받은 임금 및 퇴직금을 공제한 차액 상당을 지급할 의무가 있다. 그런데 원고와 동종 또는 유사한 업무를 수행한 피고 소속의 비교대상 근로자는 원고와 함께 N부 소속으로 업무를 수행하였던 S이므로, 원고는 2012. 8. 2.부터 산정기준일인 2021. 10. 31.까지 S이 피고로부터 받은 임금에서 원고가 수급업체들로부터 받은 임금 및 퇴직금을 공제한 차액 및 이에 대한 지연손해금과, 2021. 11. 1.부터 원고가 직접 고용의무를 이행하는 날까지 매월 S에 대한 임금 상당액의 지급을 구한다.

피고

설령 이 사건 도급계약의 실질이 근로자파견계약에 해당한다 하더라도, S 등은 금융업을 영위하는 피고의 업무 전반을 처리할 수 있는 일반직에 해당하는 반면 원고는 피고의 취업규칙에서 정한 '전문계약직'에 해당하는 점, S 등 피고의 정규직 BSSA들은 시설물 보안·안전 관리 업무 외에 금융사고조사 등 업무도 수행한 점, 그런데 피고의 전문계약직 직원 중에는 N부에서 시설물 보안·안전 관리 업무를 수행한 직원이 존재하지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고 내에는 원고와 동종 또는 유사한 업무를 수행한 비교대상 근로자가 존재하지 않는다고 보아야 한다. 이러한 경우 피고는 원고를 직접 고용하면서 원고의 근로조건을 종전보다 저하시키지 않을 의무만을 부담하는 것이므로(구 파견법 제6조의2 제3항 제2호), S이 받은 임금과 비교하여 그 차액 상당을 지급할 의무가 있다고 볼 수 없다.

비교대상 근로자가 존재한다 하더라도 원고와 동종 또는 유사한 업무를 수행한 비교대상 근로자는 원고보다 근속기간이 월등히 오래 된 S이 아닌 대졸 공채 신입사원, 또는 N부에서 시설물 보안·안전 관리 업무를 수행한 이력이 있는 근로자 중 그나마 원고와 근속기간이 유사한 T이라고 보아야 한다. 뿐만 아니라 이 사건에서 비교대상 근로자를 대졸 공채 신입사원, T, S 중 누구로 보더라도, 구 파견법 제6조의2 제3항 제1호는 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우 '비교대상 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건에 따를 의무'를 부과하고 있을 뿐이므로, 원고가 직접고용의무 발생일 다음 날 입사하는 것을 전제로 정규직 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에 따른 임금을 지급하면 족한 것이지, 원고보다 무려 16년이나 일찍 입사한 S과 동일한 임금을 지급할 의무가 있는 것은 아니다.

설령 피고의 임금 차액분 지급의무가 인정된다 하더라도, 적어도 2017. 6.경 이전의 임금 차액분 지급의무는 3년의 시효가 완성되어 소멸하였다.

판단

손해배상책임 등의 발생

피고가 구 파견법의 직접고용의무 규정에 따라 원고를 직접 고용할 의무를 부담하게 되었음은 앞서 본 바와 같다. 그럼에도 피고가 위 직접고용의무를 이행하지 않았으므로, 파견근로자인 원고는 사용사업주인 피고의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당의 손해배상금을 청구할 수 있다(앞서 본 2013다14965 판결 등 참조). 이때 직접고용의무위반에 따라 파견근로자가 입은 손해는 '사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라면 파견근로자가 받았을 임금 등 상당액'이라고 보아야 한다.

구 파견법 제6조의2 제3항은 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하여야 하는 경우 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 의하고(제1호), 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자가 없으면 당해 파견근로자의 기존의 근로조건 수준보다 저하되어서는 안 된다(제2호)고 규정하고 있다.

또한, 채무불이행이나 불법행위 등으로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다. 이와 같이 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. 따라서 파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행을 이유로 직접고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 등 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 파견근로자가 사용사업주에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용사업주의 직접고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 등 참조).

한편 원고는 피고가 원고를 고용하는 날까지 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상을 구하지만, 앞서 본 바와 같이 고용의 의사표시를 갈음하는 이 판결이 확정되면 사용사업주인 피고와 파견근로자인 원고 사이에 직접고용관계가 성립하므로, 그때부터는 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상책임이 발생할 여지가 없다. 다만, 고용의 의사표시를 갈음하는 이 판결이 확정되어 원고와 피고 사이에 직접고용관계가 성립된 후부터 피고가 실제로 원고를 고용하여 노무를 제공하도록 할 때까지는 원고가 피고의 책임 있는 사유로 근로를 제공할 수 없는 것으로 보아야 하므로, 피고는 원고에게 민법 제538조 제1항<3>에 따라 원고가 근로를 제공하였을 경우 받을 수 있었던 임금 상당액에서 중간수입을 공제한 금액 상당을 지급할 의무가 있고, 원고가 이 부분 청구를 하는 목적은 그 법률적 구성이 어떠하든 피고가 원고를 실제로 다시 고용하여 복직시킬 때까지 위 차액 상당의 지급을 구하는 데 있다고 보이므로, 원고의 청구를 이와 같은 취지로 선해할 수 있다.

따라서 피고는 원고와 동종·유사업무를 수행한 피고 근로자가 있는 경우 원고에게, 직접고용의무가 발생한 2012. 8. 2.부터 고용의 의사표시를 갈음하는 이 판결이 확정되어 직접고용관계가 성립할 때까지는 직접고용의무의 불이행으로 인한 손해배상으로, 그 다음 날부터 피고가 실제로 원고를 고용하여 노무를 제공하도록 하는 날까지는 민법 제538조 제1항에 따른 임금으로 각 원고가 받을 수 있었던 임금(= 원고와 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 임금)과 원고가 수급업체로부터 실제로 지급받은 임금의 차액에서 중간수입을 공제한 금액 상당을 지급할 의무가 있다(단,

따라서 피고는 원고와 동종·유사업무를 수행한 피고 근로자가 있는 경우 원고에게, 직접고용의무가 발생한 2012. 8. 2.부터 고용의 의사표시를 갈음하는 이 판결이 확정되어 직접고용관계가 성립할 때까지는 직접고용의무의 불이행으로 인한 손해배상으로, 그 다음 날부터 피고가 실제로 원고를 고용하여 노무를 제공하도록 하는 날까지는 민법 제538조 제1항에 따른 임금으로 각 원고가 받을 수 있었던 임금(= 원고와 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 임금)과 원고가 수급업체로부터 실제로 지급받은 임금의 차액에서 중간수입을 공제한 금액 상당을 지급할 의무가 있다(단, 원고가 D에서 퇴직한 후 다른 회사에 근로를 제공하여 중간수입을 얻었음을 인정할 증거가 없으므로, 원고에 대하여 공제할 중간수입은 없다).

손해배상책임 등의 범위

비교대상 근로자

파견근로자의 비교대상 근로자는 사용사업주 사업 내에 '동종 또는 유사한 업무'를 수행하는 근로자이어야 하는데, 이때 '동종 또는 유사한 업무'를 수행하는지 여부는 취업규칙이나 근로계약 등에서 정한 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 판단하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 않고 업무의 범위나 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면, 특별한 사정이 없는 한 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사한다고 보아야 한다(대법원 2016. 12. 1. 선고 2014두43288 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 원고는 피고 소속 정규직 BSSA들과 사실상 동일한 업무를 수행하였으므로, 원고와 피고의 N부 소속 정규직 BSSA들은 동종 또는 유사업무에 종사하고 있었다고 봄이 타당하다. 이에 대하여 피고는 피고의 N부 소속 정규직 BSSA들이 피고의 업무 전반을 처리할 수 있는 일반직에 해당하는 반면 원고는 이와 같은 업무를 처리할 능력이 없어 피고의 취업규칙에서 정한 '전문계약직'에 해당한다고 보아야 하는 점, 피고의 정규직 BSSA들이 시설물 보안·안전 관리 업무 외에 금융사고조사 등 업무도 수행한 점 등을 근거로 피고의 정규직 BSSA들과 원고가 동종 또는 유사한 업무를 수행한 것이 아니라는 취지로 주장하나, 1 동종 또는 유사한 업무를 수행하는지 여부는 취업규칙 등에서 정한 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 판단하여야 하는 점, 2 피고의 N부 소속 정규직 BSSA들은 원고의 재직기간 동안 소속이나 담당업무의 변경 없이 주로 시설물 보안·안전 관리 업무를 담당하였던 점, 3 피고가 주장하는 '금융사고조사업무'는 BSSA의 주된 업무가 아닌 것으로 보이는 점(을 제37호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2016. 12.경부터는 N부 내에 사고조사업무를 전담하는 직원이 배치되었고, 그 전까지는 N부에서 자체적으로 금융사고를 조사한 것이 아니라 관련 부서에 조사를 요청하는 수준의 업무를 주로 처리한 것으로 보인다) 등을 고려하면, 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

2020. 5. 14.까지의 임금 차액 상당 손해배상청구에 관한 판단 (1) 앞서 든 증거들에 의하면, D는 2020. 5. 14.자로 원고를 퇴직 처리하면서, 그때까지의 임금을 원고에게 지급한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고는 다른 특별한 사정이 없는 한 원고에게 직접고용의무가 발생한 2012. 8. 2.부터 위 퇴직일인 2020. 5. 14.까지 '원고와 동종 또는 유사한 업무를 수행한 비교대상 근로자인 피고 N부 소속 정규직 BSSA들에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 임금'(A)에서 '원고가 위 기간 동안 수급업체로부터 실제로 지급받은 임금'(B)을 공제한 금액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그런데 원고가 제출한 증거들에 의하더라도 '원고가 직접고용의무가 발생한 2012. 8. 2. 피고에 고용되었을 경우 정규직 근로자에게 적용되는 취업규칙에 따라 산정한 임금'(A)이 '원고가 위 기간 동안 수급업체로부터 실제로 지급받은 임금'(B)을 초과한다는 사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이에 대하여 원고는 비교대상 근로자 중 'S'이 실제 지급받은 임금을 위 A항의 임금으로 보아야 한다는 취지로 주장하나, 구 파견법 제6조의2 제3항 제1호는 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우 '비교대상 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건에 따라야 한다'고 정하고 있을 뿐, 비교대상 근로자 중 특정인에 대하여 지급할 임금을 그대로 지급하여야 한다고 정하고 있는 것이 아니다(S은 피고의 원고에 대한 직접고용의무가 발생한 시점에 이미 피고에 고용되어 상당한 기간 동안 경력을 쌓으며 근무해 오고 있었으므로, S이 지급받은 임금과 '원고가 위 시점에 피고에 고용되었을 경우 지급받을 수 있었던 임금'이 사실상 동일한 수준이라고 볼 수도 없다). 따라서 S이 지급받은 임금을 기준으로 임금 차액을 계산하여야 한다는 원고의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 한편 원고는 '원고가 2012. 8. 2. 피고에 경력직으로 입사하는 것'을 전제로 위 A항의 임금을 계산하여야 한다는 취지로도 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고는 시설물 보안·안전 관리에 관한 아무런 경력 없이 C의 채용공고에 지원하여 채용되었고, 피고가 영위하는 사업인 금융업 전반에 관한 경력도 전혀 없는 점, 피고 소속 근로자가 N부의 시설물 보안·안전 관리자로 발령되는 데 특별한 경력이 필요하다고 볼 만한 증거도 없는 점[갑 제43호증(직무기술서)에는 BSSA의 '관련 경력'이 '10년 이상'으로 기재되어 있으나, 실제 N부에서 근무한 정규직 근로자들이 시설물 보안.안전 관리에 관한 10년 이상의 경력을 갖춘 이후 위 업무를 담당하게 되었다고 볼 만한 자료가 없고, N부에서 근무하다가 퇴직한 T은 입사 후 10년이 채 되지 않은 시점에 이미 시설물 보안.안전 관리 업무를 담당하였다(갑 제48호증, 을 제29호증 참조). 또한 갑 제50호증(C가 작성한 채용공고)에는 '커리어 수준'이 '팀장, 부장, 10년 이상'으로, '경력 여부'가 '경력'으로 기재되어 있으나, 원고 스스로 그와 같은 경력을 갖추지 못한 상태에서 C에 채용되었다. 따라서 위 증거들을 근거로 N부의 시설물 보안·안전관리자로 채용되기 위하여 특별한 경력이 필요하다고 볼 수도 없다] 등에 비추어 피고가 2012. 8. 2. 원고를 경력직으로 채용할 의무를 부담한다고 볼 수도 없다. 원고는 구 파견법 제21조 제2항이 "파견사업주와 사용사업주는 파견근로자임을 이유로 사용사업주의 사업 내의 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 파견근로자에게 차별적 처우를 하여서는 아니 된다."라고 규정하고 있는 점에 비추어 보더라도 피고는 원고에게 최소한 S과 동일한 임금을 지급하여야 할 의무가 있다는 취지로도 주장하나, 근속기간의 차이가 현저한 S과 동일한 금액의 임금을 지급하지 않는다고 하여 이를 구 파견법이 금지하는 '차별적 처우'에 해당한다고 볼 수도 없다.

따라서 2012. 8. 2.부터 2020. 5. 14.까지의 임금 차액을 구하는 원고의 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다(이 부분 청구를 받아들이지 않는 이상, 2017. 6.경 이전의 청구에 대한 피고의 소멸시효 항변에 관하여는 판단하지 아니한다).

2020. 5. 15.부터의 임금 상당 손해배상 등 청구에 관한 판단 (1) 앞서 본 바와 같이 피고는 원고에게 '원고가 직접고용의무가 발생한 2012. 8. 2. 피고에 고용되었을 경우 비교대상 근로자인 정규직 근로자에게 적용되는 취업규칙에 따라 산정한 임금' 상당액을 지급할 의무를 부담하고, 2020. 5. 15. 이후에는 원고가 수급업체로부터 실제 지급받은 임금이 존재하지 않으므로 피고는 위 임금 상당액을 그대로 지급하여야 한다.

그런데 피고는 원고가 정규직 근로자로 직접 고용될 경우 그 입사 시점에 5급 7호봉이 부여되는 사실을 자인하고 있고(2021. 9. 10.자 준비서면 16쪽 참조), 을 제28호증의 기재에 의하면 피고에게 직접고용의무가 발생한 시점에 근접한 2011년경 피고의 정규직 근로자로 입사한 근로자가 2020. 4.경 피고로부터 지급받은 월 급여가 4,640,741원인 사실을 인정할 수 있다. 따라서 위 임금을 '원고가 2012. 8. 2. 피고에 고용되었을 경우 2020. 5. 15.경 받을 수 있었던 임금 상당액'으로 인정할 수 있고, 그 이후의 임금도 같은 액수일 것으로 추인된다.

따라서 피고는 손해배상금 또는 임금으로 2020. 5. 15.부터 원고를 고용하는 날까지 월 4,640,741원의 비율로 계산한 돈을 지급하여야 하는바, 위 기준에 따라 원고가 지연손해금을 구하는 기산일인 소장 송달일 다음 날인 2020. 6. 10.까지 지급하여야 할 돈[피고의 임금 지급일은 매월 21일로 보이므로(을 제28호증 참조), 2020. 5. 15.부터 2020. 5. 21.까지의 임금 상당액]을 계산하면 1,047,909원(= 4,640,741원 × 7일/31일, 원 미만 버림)이고, 그 이후부터(2020. 5. 22.부터) 원고가 구하는 산정기준일(2021. 10. 31.) 전 임금 지급기일인 2021. 10. 21.까지 지급하여야 할 돈을 계산하면 78,892,597원(= 4,640,741원 × 17개월)이 된다.

소결론 따라서 피고는 손해배상금 또는 임금으로 원고에게, 1 79,940,506원(= 1,047,909원 + 78,892,597원) 및 그중 1,047,909원에 대하여는 그 지급의무가 발생한 날 이후로서 원고가 구하는 소장 송달일 다음 날인 2020. 6. 10.부터, 나머지 78,892,597원에 대하여는 그 지급의무가 발생한 날 이후로서 원고가 구하는 2021. 11. 1.부터[원고는 지연손해금 기산일로 '소장 송달일 다음 날'과 '2021. 11. 1.'을 주장하고 있는데, 2020. 5. 22. 이후 발생하는 임금 상당액 지급의무에 대하여는 그 지급의무가 발생하는 2020. 6. 21. 이전에 이미 도래한 '소장 송달일 다음 날'(2020. 6. 10.)을 지연손해금 기산일로 정할 수 없으므로, 2021. 11. 1.을 지연손해금 기산일로 정한다] 각 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2022. 11. 18.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 2 2021. 10. 22.부터 원고를 고용하는 날까지 월 4,640,741원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.