서울중앙지방법원 2021. 10. 28. 선고 2020나39596 판결

서울중앙지방법원

판결

사건

2020나39596

판결선고

2021. 10. 28.

판결

『마. D은 2018. 1. 25. ‘원고에게 2005. 2. 1.부터 2017. 5. 22.까지 근무 기간 동안의 퇴직금 14,753,400원을 지급하지 아니하였다.’는 범죄사실로 벌금 1,500,000원의 약식명령(서울중앙지방법원 2017고약26969호, 이하 ‘이 사건 약식명령’이라 한다)을 발령받았고, 위 약식명령은 2018. 2. 21. 그대로 확정되었다.』

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결 이유 부분 제2항과 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙․복무규정․인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품․원자재․작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제․사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 반대로 어떤 근로자에 대하여 누가 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이 때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 1999. 2. 9. 선고 97다56235 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다7973 판결 등 참조).

민사재판에 있어서는 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것이 아니라고 하더라도, 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 유력한 증거자료가 된다고 할 것이므로 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실을 인정할 수 없다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2005다69823 판결 등 참조).

앞서 든 증거, 갑 제1 내지 7, 9 내지 11, 14 내지 19, 21호증의 각 기재 또는 영상, 제1심증인 L의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정에 의하면, 확정된 이 사건 약식명령의 사실인정을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 있고, 원고의 업무수행 방식 및 그에 대한 피고의 관리실태 등에 비추어 볼 때, 피고가 원고의 사용자로서 원고에게 퇴직금 지급의무를 부담한다고 봄이 타당하다.

비록 갑 제11호증, 을 제6, 12, 14호증의 각 기재에 의하면, 원고는 2001. 7. 1.부터 2003. 12. 1.까지 E 빌딩을, 2003. 12. 1.부터 2005. 1. 26.까지 피고를, 2005. 2. 1.부터 2017. 5. 23.까지 J을 사업장으로 하여 국민건강보험에 가입되어 있었던 사실, 원고의 근로계약서에는 원고가 2012. 1. 12., 2013. 1. 3., 2016. 1. 12., 2017. 1. 16., J의 사업자인 F와 근로계약을 체결한 것으로 기재된 사실, J에 근무한 경비원의 급여가 J 사업장의 비용으로 집계되어 있는 사실이 인정되나, 이는 사용자인 피고가 경제적으로 우월한 지위에서 임의로 정한 방침에 따른 것으로 보이고, 위와 같은 사실만으로 위 인정을 뒤집기에 부족하다.

원고가 J을 사업장으로 하여 국민건강보험에 가입된 이후인 2005. 6.분부터 2014. 1.분까지 원고의 급여명세서의 부서란에는 ’J‘이라고 기재되어 있기는 하나(다만, 2012. 11.분 급여명세서의 부서란에는 ’안전관리‘라고 기재되어 있다), 성명란의 직위는 여전히 ’주사‘로 기재되어 있고, 2014. 2.분부터 2014. 10.분까지, 2015. 1.분부터 2017. 2.분까지 급여명세서의 부서란에는 ’보안관리‘ 또는 ’안전관리‘라고 기재되어 있고, 성명란의 직위 역시 ’주사‘로 기재되어 있다.

이와 같이 원고의 국민건강보험상 사업장이 E 빌딩, J이었던 기간에도 원고는 피고의 조직도, 직급체계에 편입되어 있었던 것으로 볼 수 있고, 사업장 변경을 전후로 원고의 근무형태 및 내용에 어떠한 변화가 있었다고는 보이지 않는다.

원고의 근무기간이 2000. 10. 25.부터 2017. 5. 22.까지 6,054일인 사실, 원고가 퇴직 전 3개월(2017. 2. 23. ~ 2017. 5. 22.) 동안 지급받은 임금은 합계 7,081,567원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이를 기초로 하여 산정한 퇴직금은 39,592,240원[= (7,801,567원 ÷ 89일) × 30일 × (6,054일 ÷ 365일), 십 원 미만 버림]이다. 그런데 원고가 피고로부터 퇴직금 중간정산금으로 6,461,800원을 지급받은 사실을 자인하고 있으므로, 피고가 원고에게 지급해야 할 퇴직금 차액은 33,130,440원(= 39,592,240원 – 6,461,800원)이 된다.

따라서 피고는 원고에게 퇴직금 차액 33,130,440원과 이에 대하여 원고가 퇴직한 날로부터 14일이 경과한 날의 다음날인 2017. 6. 6.부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2021. 10. 28.까지는(제1심에서 원고의 청구가 전부 인용되었으나, 원고가 퇴직금 미지급을 이유로 ‘피고에 대하여’ 서울지방고용노동청 서울강남지청에 진정을 하였음에도 이 사건 약식명령에서는 D이 원고의 사용자라고 인정되었던 만큼, 이 법원 판결 선고일까지는 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정된다) 상법에 정해진 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법에 정해진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

가집행선고부 판결에 기한 공탁은 채무를 확정적으로 소멸시키는 원래의 변제공탁이 아니고 상소심에서 가집행선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하는 것이며, 본안판결의 일부 또는 전부가 실효되는 경우 이전의 가집행선고부 판결에 기하여 이미 지급받은 것이 있다면 법률상 원인이 없는 것이 되므로 부당이득으로 이를 반환하여야 한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다25145 판결, 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011다17847 판결 등 참조).

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결 중 위 인정금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 기각한다.

피고의 가지급물반환 신청은 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 신청은 이유 없어 기각한다.

판사 당우증(재판장) 최정인 김현석