서울중앙지방법원 2022. 7. 12. 선고 2021가단29304 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 13호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 임금을 목적으로 피고로부터 상당한 지휘·감독을 받으며 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자이므로, 피고는 원고에게 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고와 대등한 입장에서 위임계약을 체결한 독립사업자로서 자신의 사업을 영위한 것일 뿐, 임금을 목적으로 피고에게 종속되어 피고의 지휘·감독을 받는 근로기준법상의 근로자가 아니므로, 피고는 원고에게 근로자퇴직급여 보장법상의 퇴직금을 지급할 의무가 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

앞서 든 증거 및 갑 제3 내지 12, 17, 18, 23, 24호증, 을 제1, 2, 3, 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에다가 앞서 든 각 증거들, 을 제5 내지 7, 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자로서 1년 이상 계속하여 영업중개업무를 수행하다가 퇴사하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

원고가 지급받은 수수료는 전체 근로에 대한 대가로 지급된 것으로서, 매월 그 액수가 달라진다 하더라도 일정한 지급기준에 따라 계속적, 정기적으로 지급되어 왔으므로 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 해당하고, 원고의 평균임금은 특별한 사정이 없는 한 퇴직하기 이전 3개월 동안 원고가 지급받은 수수료의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이다.

다만, 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

갑 제13호증의 2, 을 제2호증의 각 기재에 의하면, 원고가 퇴직 전 3개월간(2021. 5. 28.~ 2021. 8. 27.) 받은 수수료 합계액, 퇴직 전 1년간(2020. 8. 28. ~ 2021. 8. 27.) 받은 수수료 합계액이 아래 표의 ‘수수료 합계’란 각 기재와 같은 사실을 인정할 수 있고, 이를 기초로 산정한 1일 평균임금은 아래 표의 ‘1일 평균임금’란<1> 각 기재와 같다(원고는 2021. 8.에는 피고의 퇴직처리 지연으로 정상적인 근로제공을 하지 못하였으므로 원고의 평균임금은 2021. 5. 1.부터 2021. 7. 31.까지 근로에 대해 지급받은 수수료를 기준으로 산정하여야 한다고 주장하나, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고의 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없고, 퇴직 전 1년 동안 지급받은 수수료 액수를 기준으로 판단한다).

<2><3><4><5>

나아가, 위와 같이 계산한 원고의 평균임금이 통상의 평균임금보다 현저하게 적은 경우에 해당하는지에 관하여 보건대, 평균임금 145,143.51원은 위 표 기재와 같이 퇴직 전 1년을 기초로 한 평균임금 222,564.07원의 65% 정도이고, 원고가 근로기간 동안 지급받아 온 임금은 매월 변동되는 성과급 성격의 수수료로서 해당 월의 실적달성 여부에 따라 매월의 수수료 편차가 있는 점 등에 비추어 보면, 이는 통상의 평균임금에 비하여 현저하게 적은 예외적인 경우라고 보이지 않는다.

따라서 위 평균임금에 따라 원고가 지급 받아야 할 퇴직금은 34,715,146원(= 145,143.51원 × 30일 × 2910/365)이 된다.

피고는 원고에게 34,715,146원 및 이에 대하여 퇴직일 이후로 14일이 경과한 날인 2021. 9. 11.부터 피고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 다투는 것이 타당한 이 판결 선고일인 2022. 7. 12.까지는 민법상 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법상 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유있어 인용하고, 나머지 청구는 이유없으므로 기각한다.

판사 경정원

각주1) 1일 평균임금의 계산에 있어서 소수점 두 자리 미만은 버림하였다.

각주2) = 2021년 5월분 1,463,443원(= 11,341,690원 × 4/31일, 원 미만 버림, 이하 같음) + 2021년 6월분 6,807,870원 + 2021년 7월분 4,151,640원 + 2021년 8월분 930,250원

각주3) = 13,353,203원 ÷ 92일

각주4) = 2020년 8월분 801,729원(= 6,213,400원 × 4/31일, 원 미만 버림, 이하 같음) + 2020년 9월분 7,126,160원 + 2020년 10월분 6,119,180원 + 2020년 11월분 6,045,950원 + 2020년 12월분부터 2021년 8월분까지 합계 61,142,870원

각주5) = 81,235,889 ÷ 365일