서울중앙지방법원 2023. 4. 27. 선고 2021가합502691 판결

주식회사 C(이하 ‘C’이라 한다)은 인재파견업, 국내ㆍ외 유료직업 소개사업 및 채용대행업 등을 영위하는 회사로, 2014. 11. 1. 피고(상호가 ‘D 주식회사’에서 2021. 2. 25. 현재의 상호로 변경되었다)와 사이에 피고의 임원 수행 운전원의 업무 및 이에 부속하는 제반 업무, 피고의 자동차 운행 관련 업무를 수탁하는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하고 이를 매년 갱신하여 왔는데, 그 주요내용은 다음과 같다.

원고는 2010. 11. 1. C에 입사하여 근로계약을 체결하고 그 무렵부터 피고 대표이사 E의 전속 운전기사로서 근무하였는데, 2012. 10. 31.까지는 C 소속을 유지하다가 2012. 11. 1.부터 2014. 10. 31.까지는 피고 소속으로 변경되었고, 2014. 11. 1.부터는 다시 C 소속으로 변경되었으며, 이 사건 계약에 따라 계속하여 피고 대표이사 E의 전속 운전기사로서 근무하였다.

피고는 2020. 11. 26. C에 이 사건 계약을 2020. 12. 29.자로 해지한다고 통보하였고, 이에 C은 2020. 11. 27. 원고에게 ‘원고와의 고용계약 기간 중 피고의 인력운영방침 변경으로 인해 2020. 12. 29.부로 고용계약관계가 해지된다’는 내용의 근로계약 종료 통지서를 발송하여 원고의 서명을 받았다.

한편 E은 2009. 3. 30. 피고 대표이사로 취임한 이래 계속 중임하여 오다가 2020. 12. 28. 피고 대표이사를 사임하였고, 같은 날 안정식이 피고 대표이사로 취임하였다.

원고

피고

근로자파견관계의 인정 여부에 관한 판단

관련 법리

인정 사실

원고가 피고 대표이사의 전속 운전기사로 근무하게 된 경위

원고의 근무내용 및 형태

C의 사업내용, 기업조직 및 임금 지급

피고의 명함, 사원증 교부 등

구체적 판단

이 사건 계약상 C이 스스로 업무처리 계획을 입안하여 종업원을 적정 배치하도록 규정하고 있으나(제4조), 실질적으로는 피고의 대표이사였던 E이 직접 면접을 거쳐 원고를 전속 운전기사로 선발하였고, C이 원고에 대한 위 채용절차에 관여하였다고 볼만한 사정은 없다. 또한 원고는 C 소속으로 근무를 시작하였고 2012. 11. 1.부터 2014. 10. 31.까지는 피고 소속으로 변경되었다가 2014. 11. 1.부터 다시 C 소속으로 변경되었는데, 위와 같이 소속이 변경되었음에도 실질적으로는 계속하여 피고 대표이사 E의 전속 운전기사로만 근무하였다.

이 사건 계약 제9조에 따르면 피고는 피고 대표이사의 운송을 위한 차량의 운전업무 수행에 관한 지시 및 조정 등을 C이 선임한 현장대리인에게 하게 하고 원고에 대하여 직접 행하지 않도록 정하고 있고, 원고와 C이 체결한 근로계약에 따르면 C은 원고의 담당업무를 지정할 수 있고, 업무장소 및 담당업무를 변경할 수 있으며, 원고가 결근, 지각, 조퇴, 휴가를 시행하고자 할 때에는 미리 C의 승인을 받도록 정하고 있다. 그러나 실제로는 피고가 C이나 현장대리인을 통하지 않고(C은 현장대리인 선임조차 하지 않은 것으로 보인다) 원고에게 직접 운행구간, 운행시각, 근무내용 등을 결정하여 구체적인 업무지시를 하였고, 원고가 결근, 조퇴, 휴가를 사용할 때도 피고에게 보고하고 승인을 받아 시행한 반면, C은 원고의 시간외근로수당 산정을 위하여 시간외근무내역을 산정한 후 주기적으로 피고에 방문하여 원고의 서명을 받은 외에는 원고의 근무에 관하여 지시ㆍ명령을 하거나 근무태도 점검 등을 실시한 바 없다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 승객의 구체적인 요구에 따라 업무를 수행할 수밖에 없는 운전업무의 특수한 속성을 감안하더라도, 피고가 원고에게 직접 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘ㆍ감독을 한 것으로 봄이 상당하다.

이 사건 계약에서 정한 위탁업무의 내용은 피고의 임원 수행 운전원의 업무 및 이에 부속하는 제반 업무, 피고의 자동차 운행 관련 업무라는 것 외에 운행횟수, 노선 등이 구체화되어 있지 않고, 도급금액의 산정방식도 운행거리나 운행시간 등 일의 완성도를 측정할 수 있는 일체의 기준을 정하고 있지 않으며, 이 사건 계약 제2조 제2항에서는 계약업무 내용의 변경 등의 사유가 발생한 경우 합의로 도급비를 변경할 수 있다고 규정하고 있기는 하나 실제로 위와 같은 사정이 도급금액 결정에 고려되었음을 인정할 자료는 없는바, 이는 일반적인 위탁 또는 도급계약의 보수 산정방식과는 어울리지 않는다.

비록 C이 인재파견업 등을 영위하는 회사로서 상당한 규모의 독립적 기업조직과 설비를 갖추고 있는 것으로 보이나, C은 원고에게 임금을 지급하고 국민연금, 건강보험, 고용보험, 산재보험에 가입한 외에 이 사건 계약의 목적인 원고의 업무수행에 필요한 차량, 사무실 및 사무집기 등을 제공하였다거나 원고의 업무능력 향상을 위하여 교육을 실시하였다는 등의 사정은 보이지 않는다. 반면 피고는 원고가 운행하지 않는 시간에 대기할 장소를 제공하였고, 인사총무팀 과장이라는 직책을 부여하고 대외적으로 위 직책이 기재된 명함을 사용하도록 하였으며, 원고 명의로 된 사원증을 교부하고 피고의 복지규칙(을 제22호증)에서 정한 바와 같이 창립기념일에 당시 재직중인 임직원에게 지급하는 상품권, 기념품 등을 원고에게도 지급하였다.

피고는 원고와 피고 사이에 근로자파견관계가 인정될 수 없다고 주장하면서 그 논거로 원고가 2019. 2. 15. 작성한 단속적 근로자 확인서와 이에 따른 단속적 근로종사자에 대한 적용 제외 승인서에 사업장명이 C으로 기재되어 있는 점, 원고가 2021. 4. 13. C을 피진정인으로 하여 고용노동부에 진정을 제기한 점 등을 들고 있으나, 원고와 피고 사이에 근로자파견관계가 인정된다 하더라도 아래에서 보는 바와 같이 피고에게 파견근로자인 원고를 직접 고용할 의무가 인정될 뿐이므로(파견법 제6조의2 제1항), 피고가 원고를 직접 고용할 때까지는 원고와 C 사이에 고용관계가 유지될 수 있다. 따라서 원고와 C 사이에 고용관계가 유지되던 2019. 2. 15. 작성된 단속적 근로자 확인서와 이에 따른 단속적 근로종사자에 대한 적용 제외 승인서 및 고용관계가 종료되었으나 피고가 원고를 직접 고용하지 않은 2021. 4. 13. 당시 작성된 진정서 등에 사업장명과 피진정인이 C으로 기재되어 있는 사정만으로 원고와 피고 사이에 근로자파견관계가 부정된다고 보기는 어렵다.

손해배상책임의 발생

파견법 제6조의2 제1항 제3호는 ‘사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다’고 규정하여 사용사업주에게 직접고용의무를 부과하고 있다. 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주로부터 사직하는 등으로 근로 제공을 중단하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용의무 발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 사용사업주에게 직접고용되었다면 받았을 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 239031, 239048, 239055, 239062 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 원고와 피고 사이에 근로자파견관계가 성립함은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 파견법 제6조의2 제1항에 따라 원고가 피고에게 다시 파견되어 근무를 개시한 2014. 11. 1.로부터 2년이 경과한 2016. 11. 1.부터 파견근로자인 원고를 직접 고용할 의무가 있다. 그러나 피고는 이를 이행하지 아니하고 2020. 11. 26. 이 사건 계약을 해지함으로써 원고가 2020. 12. 29.부터 피고 대표이사의 운송을 위한 차량의 운전업무를 더 이상 수행하지 못하게 되었는바, 비록 원고가 위 2020. 12. 29.부터 피고에 대한 근로 제공을 중단하였다 하더라도 이는 원고에 대한 직접고용의무를 이행하지 아니한 피고의 책임 있는 사정으로 말미암은 것이라고 봄이 타당하므로 원고는 피고에게 직접고용되었다면 받았을 임금 상당 손해배상을 청구할 수 있다. 따라서 피고는 원고에게 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상으로 위 2020. 12. 29. 이후로서 원고가 구하는 2021. 1. 1.부터 피고의 취업규칙에 따른 원고의 정년일인 2022. 9. 30.<1>까지 피고에게 직접고용되었다면 원고가 받았을 임금 및 퇴직금 상당액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

손해배상책임의 범위

원고에게 적용될 기준 임금에 관하여

원고는 이 사건 계약이 해지되어 원고가 피고 대표이사의 운송을 위한 차량의 운전업무를 더 이상 수행하지 못하게 된 2020년 당시 원고가 수령한 근로소득금액을 기준으로 임금 상당액을 산정하여야 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 파견법 제6조의2 제3항 제1호에 따라 피고 소속 운전기사에게 적용되는 2021년의 임금 조건을 기준으로 임금 상당액을 산정하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 사용사업주가 직접 고용하는 경우 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하게 적용되어야 하는데(파견법 제6조의2 제3항 제1호), 갑 제14호증, 을 제21, 22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 10년 이상 피고 대표이사의 전속 운전기사로 근무하였는데, 원고 외에 피고 임원의 운송을 위한 차량의 운전업무에 종사한 근로자가 있었는지 여부와 그 근로조건 등을 알 수 있는 자료는 제출되지 아니한 점(피고와 2021년 근로계약을 체결한 운전기사가 수행하는 업무는 근로계약서상 ‘자동차 운전 종사자의 업무 기타 피고가 정하는 관련 업무’라고만 정해져 있다), ② 원고의 2020년 근로소득은 65,958,055원임에 반하여 피고와 2021년 근로계약을 체결한 운전기사의 근로조건은 기본급 월 3,300,000원, 식대 월 125,000원, 하계휴가비 500,000원, 복리후생비 600,000원으로 합계 42,200,000원[= (3,300,000원 + 125,000원) × 12 + 500,000원 + 600,000원]에 불과한바, 원고에게 피고와 2021년 근로계약을 체결한 운전기사의 근로조건이 적용된다고 본다면 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지함을 그 입법 목적으로 하는 파견법의 취지 및 공평의 관념에도 부합하지 아니하는 점 등을 종합하면, 피고와 2021년 근로계약을 체결하고 피고 소속으로 근무하는 운전기사를 파견법 제6조의2 제3항 제1호에서 정한 ‘원고와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자’라고 보기는 어렵다.

따라서 파견근로자인 원고의 근로조건은 파견법 제6조의2 제3항 제2호에 따라 원고의 기존 근로조건의 수준보다 낮아져서는 아니 될 것이므로, 원고가 2020년 수령한 근로소득금액을 기준으로 산정함이 타당하다. 이에 따라 계산한 원고의 2021. 1. 1.

중간수입의 공제

근로자가 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 그 근로자가 사용자에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용자의 고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 등 참조).

을 제24, 25호증의 각 기재에 의하면 원고는 2021. 1. 1.부터 2022. 9. 30.까지 G 주식회사와 H대학교에 근무하면서 G 주식회사로부터 2,700,000원, H대학교로부터 59,395,335원(= 30,810,450원 + 38,113,180원 × 9/12)을 지급받은 사실을 인정할 수 있으므로, 이는 원고의 손해배상액에서 공제되어야 한다.

이에 대하여 원고는 중간수입 공제에 있어 근로기준법 제46조 제1항에 따라 기준 임금의 30% 범위 내에서만 공제할 수 있다고 주장하나, 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 손해배상을 구하는 경우와 같이 근로관계가 유효하게 존속되지 않는 경우라면 근로기준법 제46조가 정한 휴업수당에 관한 규정을 적용할 수 없으므로(대법원 2022. 9. 29. 선고 2019다299065 판결 등 참조), 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

소결론