서울중앙지방법원 2022. 10. 14. 선고 2021노3242 판결

주문

피고인의 항소를 기각한다.

이유

항소이유

가.

사실오인 내지 법리오해

E이 피고인의 동의 없이 주식회사 C D(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)에 아르바이트생을 고용하는 바람에 5인 이상의 사업장으로 분류되었다. 따라서 피고인에게는 이 사건 사업장이 5인 이상의 사업장으로 분류되는 것에 대한 인식이 없었다. 또한 이 사건 사업장은 5인 미만 사업장이었으므로, 2020. 7.과 2020. 8.의 야간근로가산수당체 불금액은 인정되지 않는다. 나아가 피고인은 이 사건 사업장에 인력을 고용할 당시 구인광고 및 면접과정에서 야간근로가산수당은 별도로 지급하지 않는 포괄임금이 적용되는 사실을 명확히 고지하였는바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업장이 5인 이상의 사업장이 된 경위에 비추어 피고인이 적용한 포괄임금제는 유효하다. 따라서 피고인에게 이 사건 공소사실과 관련한 고의를 인정할 수 없다.

E은 퇴직일인 2020. 9.말을 기준으로 4일의 대체근무를 하지 않았고, 이에 피고인은 E과 위 4일에 대한 대체근무를 2020. 10. 1.부터 10. 4.까지 이행하기로 합의하였다. 그러나 E은 4일 중 2일만 근무하고 나머지 2일은 근무하지 않았으며, 그로 인해 E과 대체근무하지 않은 2일분을 2020. 9.분 임금에서 제외하기로 합의한 후 위 2일분을 지급하지 않은 것이다. 따라서 2020. 9.분 임금 258,375원을 지급하지 않은 것은 당사자 간에 합의에 따른 것으로 고의가 없다.

확정출근부로 상시 근로자수를 계산하면, 이 사건 사업장은 5인 미만 사업장이 되고, 이에 따르면 3개월 급여에 야간수당이 붙지 않는 것으로 퇴직금이 계산되어야 하므로, E에 대한 퇴직금은 전액 지급되었다.

퇴직금 산정의 기준이 되는 E의 통상임금은 240만 원이 아닌 230만 원이므로, 이를 기준으로 미지급 퇴직금이 계산되어야 한다.

나.

양형부당

원심의 형(벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

판단

가.

사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

이 사건 사업장이 5인 이상의 사업장에 해당하는지 여부에 관하여

가)

관련 법리

(1)

사용자가 근로계약을 체결할 때에는 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 각종 수당을 가산하여 합산 지급하는 것이 원칙이다. 그러나 포괄임금제(사용자와 근로자가 기본임금을 미리 정하지 않은 채 법정수당까지 포함된 금액을 월 급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 않은 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수와 관계없이 지급하는 것을 말한다)에 따라 임금을 지급하기로 하는 계약이나 단체협약을 한 경우 그것이 근로기준법이 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 포함하는 등 근로자에게 불리하지 않고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다. 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·종합적으로 고려해서 구체적으로 판단해야 한다(대법원 2022. 2. 10. 선고 2018다298904 판결, 대법원 1997. 7. 22. 선고 96다38995 판결).

(2)

기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다. 이때 단체협약이나 취업규칙 및 근로계약서에 포괄임금이라는 취지를 명시하지 않았음에도 묵시적 합의에 의한 포괄임금약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는, 근로형태의 특수성으로 인하여 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나 일정한 연장·야간·휴일근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐 아니라, 근로시간, 정하여진 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 사용자와 근로자 사이에 정액의 월급여액이나 일당임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우이어야 한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도1060 판결).

나)

판단

위 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정, 즉 ① E 등 근로자들은 야간근로가산수당을 지급받지 못하였다고 진술하는 점, ② 위와 같은 관련자들의 진술에다가 피고인은 일관되게 이 사건 사업장이 상시 5인 이상이 근무하는 사업장이 아니라고 주장하는 점을 더하여 보면, 피고인은 상시 5인 이상이 근무하는 사업장에서 지급해야 하는 야간근로가산수당을 포함하지 않은 채 임금을 산정한 후 그 임금을 E 등 근로자들에게 지급한 것으로 판단되는 점, ③ 피고인이 근로자들을 고용할 때 포괄임금제 적용과 야간근로가산수당의 미지급을 고지한 것으로 보이기는 하나, E이 야간근로가산수당을 받을 수 있다는 사실을 알지 못하였었다고 진술하는 점에 비추어, E 등 근로자들은 야간근로가산수당을 지급받을 수 있다는 사실을 알지 못한 상태에서 피고인이 고지한 내용을 그대로 받아들인 것으로 판단되는 점, ④ 이 사건 사업장의 근무형태와 관련하여 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하다고 보이지 않는 점 등을 종합하면, 피고인이 주장하는 포괄임금제에 관한 합의가 있었다고 보기 어렵고, 설령 피고인의 주장과 같이 포괄임금제에 관한 합의가 있었다고 보더라도 그 합의가 유효하다고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인의 주장을 받아들이지 않는다. 결국 이 부분과 관련하여서도 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 것과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법은 존재하지 않는다.

E에 대한 2020. 9. 임금 지급 합의 주장에 관하여

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정, 즉 ① E의 휴무일은 월 6회로 정해져 있었으나, E은 총 근무기간(2019. 8. 27.부터 2010. 10. 3.) 중 정해진 월 6회 휴무일보다 더 휴무를 한 적이 있었고, 그와 같은 휴무일의 합계가 6일이었던 점, ② 피고인은 E이 근무하는 기간 동안 E으로부터 월별 휴무일을 보고받으면서 초과 휴무에 대한 보고를 받았음에도 이에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않았고, 초과 휴무 분을 공제하지도 않은 채 약정된 급여를 그대로 지급해왔던 점, ③ 피고인은 E의 전임자에 대하여도 월 6회를 초과한 휴무에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않고 약정된 임금을 그대로 지급해왔던 점, ④ E은 피고인과 4일을 추가로 근무하기로 약정한 사실이 없고, 2020. 10.에 추가로 근무한 것은 후임 직원이 구해지지 않아서 피고인의 편의를 위해서 그런 것이고, 자신(E)이 퇴사를 한다고 하니 피고인이 초과 휴무한 날을 공제한 후 급여를 지급하겠다는 주장을 하였다고 진술하는 점, ⑤ 피고인과 E의 카카오톡 대화내용도 위와 같은 E의 주장에 부합하는 점(피고인이 “휴가 추가 6일에서 10월 대체근무 2일 제하면 4일 남고, 22시간 공제하면 되겠네요”라고 메시지를 보내자, E은 “22시간을 빼고 주신다는 말씀이세요?”, “휴무일 누계를 지금 공제하는 게 이해가 안가요”, “매장에서 직원 면접보고, 일찍 출근하고, 늦게 퇴근한 경우 합하면 아무리 못해도 22시간이 넘을 거 같습니다”라는 취지로 대답하고 있고, “10월에 2일 더 근무 한 것도 매장 상황 알아서 더 도와 드린 것이다”라는 취지로 피고인에게 메시지를 보내고 있다), ⑥ E은 피고인이 “22시간(10월분 포함)을 시간 공제로 계산하기 힘들기 때문에 일수 계산방식으로 2일분(16시간) 공제해서 보내드리면 될까요”라고 보낸 문자메시지에 대하여 “그렇게 해주세요”라고 답한 이유를 미지급임금과 퇴직금을 빨리 받고 싶어서였다고 진술하고 있는데, E이 피고인에게 급여, 퇴직금 등의 지급을 요청하자 피고인이 이에 대하여 공제 등을 주장하는 과정에서 위와 같은 카카오톡 대화가 이루어진 사정에 비추어, E의 위 주장이 수긍되는 점 등을 고려하면, E과 피고인이 사이에 피고인의 주장과 같은 내용으로 합의가 이루어진 다음에 E이 추가로 근무하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고인의 이 부분 합의 주장을 받아들이기 어렵다. 설령 피고인의 주장과 같이 2일분 공제합의가 인정되어 이를 공제하는 것으로 계산한다고 하더라도, 여전히 피고인이 미지급한 임금의 액수는 최소 258,375원(위 금액은 피고인의 주장과 같이 2일분이 아닌 4일분을 공제한 후 나온 미지급 금액이다)을 초과하므로, 이 부분 피고인의 주장을 받아들이지 않는다.

퇴직금 지급 관련 주장에 관하여

가)

이 사건 사업장은 5인 이상의 사업장으로 인정되는 점은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 사업장이 5인 미만임을 전제로 퇴직금을 전액 지급하였다는 피고인의 주장은 받아들이지 않는다.

나)

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 수사기관에서 조사를 받으면서 제출한 E에 대한 월 급여명세서는 240만 원(2019. 9. ~ 2019. 12., 2020. 3. ~ 2020. 8.), 또는 235만 원(2020. 1. ~2020. 2.)인 점[월급의 구성은 ㉠ 급여 210만 원, ㉡ 자가운전지원(점장) 20만 원, ㉢ 성수기 식대보조금 10만 원(비수기 5만 원)으로 되어 있다], ② 피고인이 수사기관에서 조사를 받으며 E의 정상 근무시 임금이 월 240만 원(기본급 210만 원, 점장수당 20만 원, 식대 10만 원)이라고 진술한 점 등을 종합하면, E에 대한 퇴직금 산정의 기준이 되는 E의 통상임금은 240만 원이라고 봄이 상당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인의 주장을 받아들이지 않는다.

나.

양형부당 주장에 대한 판단

공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하므로, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 당심에서 원심이 정한 형을 변경할 만한 특별한 사정변경이 없는 점, 원심은 당심에서 피고인이 주장하는 바와 같은 양형사유들을 반영하여 원심의 형을 정한 것으로 보이는 사정, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 원심의 양형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다. 따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유가 없다.

결론

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김봉규(재판장) 장윤선 김예영

각주1) 피고인은 항소이유에서 2019. 9.분 184,111원으로 기재하였으나, 기록과 피고인의 주장을 종합하면 2020. 9.분 임금 258,375원으로 판단되어 이를 수정하였다.

출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.

주문

이유

사건 정보