서울중앙지방법원 2023. 5. 30. 선고 2022가단5001025 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 13, 14, 30호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

⑴ 갑 제30호증의 기재에 의하면, 원고와 피고 사이에 2017. 1. 1. 작성된 강사위촉계약서에는 원고를 근로자로 볼 만한 다수의 징표들{기본보장 급여 설정, 무단결근 또는 지각에 대한 제재, 출·퇴근시간 지정(오후 3시부터 11시30분까지), 지시이행의무 부과 등}이 기재되어 있는 사실은 인정할 수 있다.

그러나 앞서 든 증거들, 갑 제23호증, 을 제16, 17, 내지 16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 강의용역계약이 체결된 2018. 11. 12. 무렵부터는 원고가 피고에 대하여 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

⑵ 결국 원고가 근로기준법상 근로자에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제의 원고의 4개월분의 미지급 임금 및 퇴직금 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

원고는 근로기준법상 근로자에 해당함을 전제로 4개월분의 미지급 임금의 지급을 구하고 있는데, 이는 이 사건 강의용역계약에서 정한 바에 따라 미지급 수수료의 지급을 구하는 것으로서 원고가 근로기준법상 근로자에 해당하지 아니하는지 여부와 상관없이 피고에게 지급의무가 발생한 것이므로, 원고의 이 부분 청구에 근로자가 아닌 이 사건 강의용역계약의 당사자로서 4개월분의 미지급 수수료의 지급을 구하는 것도 포함되어 있는 것으로 선해하기로 한다.

살피건대, 피고가 원고에게 이 사건 강의용역계약 제4조 제6항에 따라 산정한 4개월분의 수수료 합계 4,378,367원을 지급하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 원고에게 미지급 수수료 합계 4,378,367원을 지급할 의무가 있다.

이 사건 강의용역계약 제4조 제6항에서는 피고가 원고에게 지급하는 수수료의 1/12를 퇴직금 부분으로 매월 적립하도록 정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제23호증의 기재에 의하면, 피고가 2017. 3.분부터 2020. 8.분까지 매월 적립한 금액의 합계가 14,666,721원에 이르는 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 위 적립금은 원고가 퇴직할 때 지급할 목적으로 사전에 적립한 금액에 해당한다고 봄이 타당하므로(원고가 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다고 하더라도, 당사자 사이의 약정에 의하여 퇴직금의 사전 적립에 관하여 합의하는 것은 계약자유의 원칙에 따라 유효하다), 피고는 원고에게 퇴직적립금 합계 14,666,721원을 지급할 의무가 있다.

이에 대해 피고는 근로기준법상 근로자에 해당하지 아니하는 원고도 다른 강사들과 마찬가지로 퇴직금을 지급해야 하는 것으로 오인하고서 이 사건 강의용역계약 제4조 제6항에 퇴직금에 관한 규정을 삽입하였던 것이므로, 착오를 원인으로 하여 위 퇴직금 지급약정에 관한 의사표시를 취소한다고 주장하나, 피고가 제출한 증거만으로는 위 퇴직금에 관한 규정에 관하여 피고가 착오에 빠졌음을 착오가 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 미지급 수수료 및 퇴직적립금 합계 19,045,088원(= 4,378,367원 + 14,666,721원)과 그 중 미지급 수수료 4,378,367원에 대하여는 수수료 지급일(익월 10일) 이후로서 원고가 구하는 2021. 1. 15.부터, 퇴직적립금 14,666,721원에 대하여는 이 사건 2022. 10. 7.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음날인 소장 부본 송달 다음날인 2022. 11. 9.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2023. 5. 30.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 위 퇴직적립금에 대하여 2021. 1. 15.부터의 지연손해금을 구하나, 원고와 피고 사이에 퇴직적립금의 변제기를 별도로 약정하였다고 인정할 만한 증거가 없는 이상 위 퇴직적립금 지급 채무는 변제기 정함이 없는 채무라 할 것인데, 민법 제387조 제2항에 따라 채무이행의 기한이 없는 경우 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임을 부담한다. 그런데, 원고가 이 사건 이 사건 2022. 10. 7.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서가 피고에게 송달된 2022. 11. 8. 이전에 피고에게 위 퇴직적립금의 지급을 청구하였음을 인정할 증거가 없으므로, 위 인정범위를 초과하는 부분의 원고의 지연손해금 청구는 받아들이지 아니한다).

원고는 다음과 같이 이 사건 강의용역계약에서 정한 의무를 위반하였다.

계약기간이 2023. 12. 31.까지로 정해졌으나 원고는 계약기간 만료 전인 2020. 12. 31. 사직하여 계약기간 준수 의무를 위반하였다. 따라서 원고는 피고에게 이 사건 강의용역계약 제5조 제2항에 따라 위약금으로 근무기간 동안 매월 설정한 계약금의 배액인 합계 35,908,950원을 상환할 의무가 있다.

원고는 사직한 직후 이 사건 학원의 수강생 5명을 데리고 나가 이 사건 학원으로부터 불과 1km 떨어진 학원에서 강의를 하여 이 사건 강의용역계약 제6조 제2항에서 정한 경업피지의무(이하 ‘이 사건 경업금지약정’이라 한다)를 위반하였다. 따라서 원고는 피고에게 재원생 평균 수강료 3개월분 금액인 180만원에 이탈 수강생의 수 5명을 곱한 900만원을 배상할 책임이 있다.

원고는 이 사건 학원에서 근무 중이던 2018. 12.경 이전부터 지속적으로 학원생들을 추행하고 이로 인하여 서울중앙지방검찰청으로부터 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 피의사실에 대하여 기소유예처분을 받음으로써 이 사건 강의용역계약 제8조 제1항에서 정한 의무를 위반하였다. 그로 인해 학부모들 사이에 위와 같은 소문이 퍼져 수강생이 감소함에 따라 합계 104,747,315원 상당의 수입이 감소하였으므로, 원고는 피고에게 위 손해를 배상할 책임이 있다.

원고는 피고와 상호 합의에 의하여 계약 해지하였거나 피고의 위법·부당한 업무지시 및 노동관계법률 위반행위 등 위법행위로 말미암아 정당하게 퇴직하였으므로 계약기간 준수의무를 위반하였다고 할 수 없다. 이 사건 경업금지약정은 원고의 생존권을 위협하고 헌법상 보장된 직업선택의 자유와 근로권을 과도하게 제한하는 것으로 민법 103조에 따라 무효인데, 피고는 이 사건 경업금지약정을 위반한 사실이 없을 뿐만 아니라 이로 인하여 피고에게 어떠한 손해발생도 없었다. 그리고 원고는 이 사건 학원에 재직 중 수강생들을 성추행한 사실이 없고, 이로 인해 피고에게 어떠한 손해도 발생한 사실이 없다.

이 사건 강의용역계약 제7조 제1항에서는 “갑과 을은 상호 합의에 의하여 계약기간 도중에도 계약을 해지할 수 있다.”라고 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 한편 갑 제10호증, 을 제10호증의 각 기재에 의하면, 원고가 2020. 9. 28. 피고에게 상호 합의 하에 본 계약관계를 청산하기를 희망한다는 의사표시가 기재된 ‘강의용역계약 해지 통고의 건’이라는 문건을 내용증명우편으로 송부하였고, 위 통고서가 그 무렵 피고에게 도달한 사실, 이에 대해 피고는 2020. 10. 7. 원고에게 “계약해지한다고 변호사 통해 내용증명 보내셨던데, 저는 합의한 적 없고 합의할 생각도 없습니다. 따라서 계약서대로 5년을 채워주시던지 원치 않으면 위약금 정산과 인수인계 확실하게 하길 바랍니다. 굳이 나간다고 하면 급여와 퇴직금은 정상지급할 생각이니 받아야 하는 퇴직금 파일로 정리해서 주시고 언제까지 출근하려고 하는지 날짜와 함께 인수인계 계획 세워서 내일까지 알려주세요.”라는 내용의 카카오톡 메시지를 보낸 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고와 피고의 상호 합의가 아닌 원고의 일방적인 해지의사표시에 의하여 이 사건 강의용역계약관계가 종료되었다고 봄이 타당하다.

이에 대해 원고는 피고의 위법행위로 인하여 정당하게 퇴직하였다고 주장하나, 원고가 제출한 증거만으로는 원고 주장의 피고 위법행위가 원고로 하여금 이 사건 학원에서 강의를 하는 것에 지장을 초래함으로써 원고가 피고와의 계약관계의 존속을 거절할 수 있을 정도에 이르렀다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

결국 원고는 이 사건 강의용역계약 제5조에서 정한 2018년 11월 1일부터 2023년 12월 31일까지의 계약기간을 준수하지 못하였다고 할 것이므로, 이 사건 강의용역계약 제5조 제2항에서 정한 바에 따라 매월 “순수 수강료 수입” 중 1,000만원까지의 10%로 설정한 계약금의 배액을 배상할 의무가 있다. 그런데, 원고의 근무기간인 2018. 11. 1.부터 2020. 12. 31.까지 매월 설정한 계약금의 합계가 17,954,475원 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제1호증의 4 내지 29의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있으므로, 원고는 피고에게 그 배액인 35,908,950원(= 17,954,475원 × 2)을 지급할 의무가 있다.

위약금 약정에 해당하는 이 사건 강의용역계약 제5조 제2항은 손해배상액의 예정으로 추정된다(민법 제398조 제4항). 한편 민법 제398조 제2항에 의하면, "손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있다."라고 규정하고 있는바, 이 사건 강의용역계약의 목적 및 내용, 원고의 근무기간 및 매출규모, 원고가 해지의사표시를 할 당시 이미 원고와 피고의 관계가 악화됨으로써 더는 원만한 계약관계의 존속을 기대하기는 어려웠다고 보이는 점 등을 고려하면, 원고의 손해배상액을 10,000,000원으로 한정함이 타당하다.

살피건대, 피고가 제출한 증거만으로 원고가 이 사건 경업금지약정을 위반하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

피고의 대표자인 D는 학원생 성추행을 이유로 원고를 고발하였는데, 원고가 2021. 7. 16. 서울중앙지방검찰청으로부터 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 피의사실에 대하여 기소유예처분을 받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제21호증의 1 내지 25의 각 기재에 의하면, 원고가 강의실에서 여러 차례에 걸쳐 수강생들의 머리, 턱, 등, 옆구리 등의 신체를 만지거나 쓰다듬는 등의 행위를 한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 원고의 위와 같은 행위들이 성추행 행위에 해당한다고 평가할 여지가 충분히 있다고 할 것이다. 그런데, 이 사건 강의용역계약 제8조 제1항에서는 “원고가 성추행 등으로 피고에게 손해를 끼쳤을 경우 갑은 을에게 그에 상당하는 손해배상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같는 바, 피고가 제출한 증거만으로는 원고의 위 성추행 행위가 원인이 되어 이 사건 학원의 매출이 감소하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 청구는 받아들이지 아니한다.

따라서 원고는 피고에게 계약기간 준수의무 위반에 따른 손해배상으로 10,000,000원과 이에 대하여 의무위반일 이후로서 원고가 구하는 2021. 1. 1.부터 원고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2023. 5. 30.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 본소청구는 이유 없어 기각하며, 피고의 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 반소청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김한성