서울중앙지방법원 2024. 9. 4. 선고 2022가합507686 판결

하도급계약 체결

원고는 C 주식회사(이하 ‘C’라 한다)로부터 서울 강남구 D 업무시설 신축공사(이하 ‘이 사건 원도급공사’라 한다)를 도급받고, 2020. 11. 30. 피고와 위 공사 중 토공 및 흙막이 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관하여 공사기간 2020. 11. 30.부터 2021. 5. 15.까지, 대금 2,310,000,000원(부가가치세 포함, 이하 같다), 지체상금률 3/1,000로 정한 하도급계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결하였다.

이 사건 공사계약 중 이 사건 관련 내용은 다음과 같다.

2021. 3. 25.자 확인서 작성 원고와 피고는 2021. 3. 25. 다음과 같은 내용의 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라 한다)를 작성하였다.

원고가 지급한 기성금 등 내역 원고는 피고에게 다음 표 기재와 같이 선금금 및 기성금 총 1,433,703,981원을 지급하였다. <1> 라. 이 사건 공사 완료 등 피고는 2021. 8. 30. 이 사건 공사를 마치고, 그 무렵 원고에게 이 사건 공사현장을 인도하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 7, 9, 10, 16, 27, 28호증, 을 제1호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 증인 I의 진술, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 본소청구 1) 원고 가) 지체상금 741,510,000원 상당 손해배상청구 피고는 당초 준공기한인 2021. 5. 15.까지 이 사건 공사를 완성하지 못하였으므로, 이 사건 공사계약 제51조 제1항, 현장설명 일반사항 2.5)에 따라 그 다음 날부터 이 사건 공사 완료일인 2021. 8. 30.까지 107일에 대한 지체상금 741,510,000원(= 2,310,000,000원 × 3/1,000 × 107일) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

민원처리비 61,625,000원 상당 부당이득반환청구 이 사건 특별계약조건 A.10.항에 따르면 피고의 비용으로 공사민원을 처리하도록 되어 있는데도 다음 표 기재와 같이 원고가 이 사건 공사현장 인근에 있는 서울 강남구 J 지상 건물 등(이하 ‘J 건물’과 같이 지번으로 해당 건물을 특정한다)의 소유자 등으로부터 제기된 민원을 처리하였으므로, 피고는 원고에게 민원처리비 61,625,000원 상당의 부당이득반환의무를 부담한다.

피고

지체상금 상당 손해배상청구에 대하여

이 사건 공사기한은 당초 2021. 5. 15.이었으나, 이후 원고와 이 사건 공사기한을 2021. 5. 31., 2021. 6. 20.로 순차 연장하기로 합의하였다.

이 사건 추가공사로 인한 공사일수는 지체일수에서 제외되어야 한다.

원고가 공사대금을 지급하지 않은 기간은 지체일수에서 제외되어야 한다.

피고가 이 사건 추가공사에 관한 실정보고를 하고 설계변경, 공사대금 증액, 공사기간 연장 요청을 하면서 이 사건 공사를 중지한 기간은 이 사건 공사계약 제13조에 따른 것이어서 지체일수에서 제외되어야 한다.

민원처리비 상당 부당이득반환청구에 대하여 이 사건 공사계약서에 ‘민원처리비 별도’라고 적시되어 있으므로, 민원처리비는 원고가 부담해야 한다.

반소청구

피고 피고는 다음 표 순번 1번 내지 4번 추가공사(이하 ‘이 사건 추가공사’라 하고, 개별 추가공사는 아래 표 순번에 따라 ‘제◯ 추가공사’로 특정한다)를 수행하였고, 이 사건 확인서는 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라 한다)에 위반하여 무효이므로, 원고는 피고에게 미지급 공사대금 700,649,626원(= 이 사건 추가공사비 포함 총 공사대금 2,557,720,000원 - 지급된 기성금 1,432,928,981원<2> - 원고가 현장에서 직불한 장비비·자재비·노무비 424,141,393원)을 지급하여야 한다.

원고

원고는 피고와 피고의 시공이 미진한 부분을 반영하여 공사대금을 당초 2,310,000,000원에서 과지급된 기성분을 제외한 1,960,648,266원(= 1,782,407,515원 × 부가가치세율 1.1, 원 미만 버림)으로 변경하기로 구두 합의한 뒤, 피고에게 공사대금을 모두 지급하였으며, 2021. 6. 3.부터 2022. 10. 14.까지 피고가 지급하였어야 할 노무비 763,117,777원을 대신 직불하기까지 하였으므로, 미지급 공사대금은 없다.

그렇지 않더라도 원고의 본소청구에 따른 각 채권과 대등액에서 상계한다.

지체상금청구

청구원인에 관한 판단 피고가 이 사건 공사계약에서 약정한 공사기한인 2021. 5. 15.까지 이 사건 공사를 완성하지 못하고 그로부터 약 3개월 이상 지난 2021. 8. 30.에야 이 사건 공사를 완료한 사실, 이 사건 공사계약에서 약정한 1일당 지체상금률이 3/1,000인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 증거, 변론 전체의 취지에 비추어 인정할 수 있다. 따라서 피고는 원고에게 특별한 사정이 없는 한 이 사건 공사계약 제51조 제1항에 따라 공사기한의 다음 날인 2021. 5. 16.부터 공사를 완료한 2021. 8. 30.까지의 지체상금을 지급할 의무가 있다.

피고의 항변 등에 관한 판단

공사기한 연장 합의에 관한 주장

갑 제7, 10, 35호증의 각 기재에 의하면, 피고가 원고에게, 1 2021. 4. 16.경에는 “이 사건 공사계약서상 공사 완료일은 2021. 5. 15.(분쟁이나 5. 31.까지 공사가 완료되지 않았을 때 실질적인 계약만료일)로 되어 있으나, 현장 여건상 부득이하게 동년 5. 31.(절대공기)까지 완료하기로 확약하며, 위 기한 내에도 공사완료(매트기초 작업준비 개시일)가 미비할 시 어떠한 민, 형사상 책임도 감수할 것을 서면으로 확인합니다. 단, 우천이 과도하게 공기에 영향을 미쳤을 때는 우천일을 절대공기 산정에서 제외할 수 있습니다.”라는 내용의 확약서(갑 제7호증)를, 2 2021. 5. 10.경에는 “당사는 2021. 5. 6. 이 사건 공사에 대하여 계약기간이 2021. 5. 15.이나 현장여건상 공기연장이 불가피해 공사 중지 요청을 하였으나, 다시 공사 재개를 요청드립니다. 향후 공사 완료시까지 중단은 없을 것이며 2021. 6. 20.까지 무조건 공사를 완료할 것입니다. 만 약 2021. 6. 20.까지 공사를 완료하지 못하면 이날 이후부터 지체상금을 귀사가 청구하여도 이의를 제기하지 않겠습니다.”라는 내용의 확약서(갑 제10호증)를 각 작성·제출한 사실, 원고의 실질적인 운영자인 I이 2022. 4. 20. H(이 사건 공사현장의 피고 측 실질적인 책임자)에게 2021. 6. 20.부터는 지체상금을 줘야 되는 것 아니냐는 취지로 따진 사실을 인정할 수 있기는 하다.

그러나 위와 같은 사정만으로 원고와 피고가 이 사건 공사계약에서 정한 공사기한(2021. 5. 15.)을 2021. 5. 31이나 2021. 6. 20.로 연장하기로 합의하였다고 인정하기에 부족하다. 오히려 갑 제15호증, 을 제10, 24호증의 각 기재, 증인 I의 진술, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 이 사건 일반계약조건 A.4.1항은 피고는 제3자에게 재하도급을 줄 수 없다고 정하고 있는데, 원고는 2021. 5.경 이 사건 공사의 피고 측 실질적인 책임자였던 H가 사실상 ‘T’이라는 상호로 피고로부터 이 사건 공사를 재하도급받아 수행하였음을 알게 되어 피고에게 항의하였고, 이에 따라 2021. 6. 9.부터는 피고의 현장대리인으로 U이 근무한 점, 2 원고는 종래 피고에게 기성금을 지급해왔으나, 2021. 6.경부터는 피고로부터 장비비, 자재비, 노무비의 직접지급을 요청받고 장비업자, 자재업자, 노무자에게 위 각 비용을 직불하는 식으로 공사를 진행한 점(피고의 대표이사 V도 원고의 실질적인 운영자인 I의 임금 체불 관련 형사고소 사건의 참고인으로 출석하여 2021. 4. 15. 신청한 기성금까지는 받았고, 2021. 6.경부터는 원고가 하도급업체에 직불하겠다고 하여 이에 동의하고 공사를 진행하였다고 진술하였다) 등을 종합하면, 위 각 확약서를 작성할 당시 이 사건 공사가 기한 내에 완성될 수 없는 상태였음을 인정할 수 있고, 여기에 원고의 별다른 귀책사유가 없는 점까지 보태어 보면, 위 각 확약서의 내용은 피고가 이 사건 공사를 기한 내에 마칠 수 없음을 인식하고 원고에게 공사기한의 연장요청 및 연장된 기한까지도 공사를 완성하지 못할 경우 모든 책임을 지기로 서약하는 내용으로 봄이 타당하다.

이 사건 추가공사로 인한 공사기간은 지체일수에서 제외되어야 한다는 주장

논의의 전제 피고는 원고의 지시로 이 사건 추가공사를 하였고 그로 인한 공사기간은 지체일수에서 제외되어야 한다고 주장하므로, 이에 대한 전제사실로서 원고와 피고가 이 사건 공사와 별도로 추가공사를 하도급주고 이에 대한 대금을 지급하기로 하는 합의를 하였는지 살펴본다.

추가공사에 관한 합의 여부

관련 법리 공사내용의 변경, 추가로 인한 추가공사비의 지급을 위해서는 준공된 공사의 내용에 당초 계약에 없던 추가적인 공사가 있었고, 그에 관해 도급인과 수급인 사이의 합의가 있었음이 전제되어야 하고(대법원 2006. 4. 27. 선고 2005다63870 판결 등 참조), 어떠한 공사 부분이 원래의 계약내용에 포함된 공사인지 아니면 추가공사인지에 관하여 다툼이 있는 경우에는, 공사도급계약의 목적, 수급인이 추가·변경공사를 하게 된 경위, 도급인의 지시나 묵시적 합의 여부, 약정 도급계약의 내용과 추가·변경공사의 내용, 추가공사에 소요된 비용이 전체 공사대금에서 차지하는 비율 등 제반사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다[대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다70223(본소), 2010다70230(반소) 판결 등 참조].

제1 추가공사 을 제2호증의 기재에 의하면, 피고가 2021. 1. 9. 원고에게 제1 추가공사에 관하여 “당초 R 빌딩 측 기존 벽체 미철거로 인하여 철거작업을 위한 흙쌓기 및 추가 가시설 설치 해체에 따른 작업 공종이 최종적으로 확정되어 추가 작업 공종이 발생함.”으로 보고사유를 기재한 실정보고서를 제출하면서 공사대금 증액 등을 요청한 사실을 인정할 수 있기는 하다. 그러나 위 인정 사실만으로는 제1 추가공사가 이 사건 공사계약의 당초 내용에 없던 추가공사임을 인정하기 부족하고(오히려 이 사건 일반계약조건 D.2.1항에서 정한 ‘사소한 변경 또는 경미한 수량의 증감으로 인한 설계변경’에 해당한다고 볼 여지가 있다), 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가사 제1 추가공사가 이 사건 공사계약의 내용에 없던 추가공사에 해당한다 하더라도, 갑 제6, 8호증, 을 제7호증의 각 기재, 증인 I, H의 각 진술, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고가 제출한 증거만으로는 원고와 피고가 제1 추가공사에 관하여 합의하였다거나, 이러한 합의 사실이 추정된다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1 피고는 2021. 5. 6. 원고에게 이 사건 제1 내지 3 추가공사와 관련하여 “공종 외 작업에 대한 설계변경 요청을 세 차례에 걸쳐 실정보고 및 공사기간 연장에 대하여 요청하였으나 현재까지 아무런 지시가 없어도 피고는 공정을 유지코저 계약 외 공사 및 휴일 없이 공사를 실시하여 공사를 진행하였다. 그 동안 피고는 원고에게 추가 공종 공사비 증액에 따른 승인 요청건, 체가름, 불량토 운반, 실정보고에 관한 건, 추가 공종에 따른 공사기간 연장 승인요청 건을 요청하였으나 현재까지도 귀사의 어떠한 통보도 없었다.”고 항의하였다. 2 증인 I, H 모두 이 법정에서 원고가 피고에게 제3 추가공사 중 불량토 처리 부분을 제외하고는 이 사건 추가공사를 승인하는 서면을 교부한 적이 없다는 취지로 진술하였다. 3 이 사건 공사계약 제11조 제1항은 “원고는 피고와 협의하여 이 계약 외에 설계변경 또는 그 밖의 사유로 하도급계약의 산출 내역에 포함되어 있지 아니한 공사(이하 ‘추가·변경공사’라 한다)에 관한 사항을 결정한다. 이 경우에 원고는 피고가 추가·변경공사를 착공하기 전까지 추가·변경공사와 관련된 서면을 발급한다.”, 제12조 제1항 제1문은 “원고가 추가·변경공사를 위탁하면서 서면을 발급하지 아니한 경우 피고는 원고에게 위탁사실에 대한 확인을 요청할 수 있다.”, 제2항 본문은 “원사업자는 수급사업자로부터 제1항에서 정한 방법으로 위탁사실에 대한 확인 요청을 받은 날부터 15일 안에 그 내용에 대한 인정 또는 부인(否認)의 의사를 수급사업자에게 서명 또는 기명날인한 서면으로 회신하며, 이 기간 내에 회신을 발송하지 아니한 경우 수급사업자가 통지한 내용대로 위탁이 있는 것으로 추정한다.”고 정하고 있으므로, 원고가 피고에게 추가공사를 위탁하였다고 추정하기 위해서는 먼저 피고가 원고에게 추가공사의 위탁사실에 대한 확인을 요청할 것이 요구된다. 그런데 을 제2호증의 기재만으로는 피고가 원고에게 제1 추가공사의 위탁사실에 대한 확인을 구하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.

제2 추가공사 을 제3호증의 기재에 의하면, 피고가 2021. 2. 22. 원고에게 제2 추가공사에 관하여 “흙막이 최종도면 R 빌딩측 토압을 지지하기 위하여 우각레이커를 우각부 3단으로 설치하는 공종, 당초 원고가 지정한 지하구조물 철거 누락부분(통신맨홀, 전기맨홀, 가스맨홀 3개소 철거작업분)에 관한 공종이 추가되었다.”는 취지의 보고사유를 기재한 실정보고서를 제출하면서 공사대금 증액 등을 요청한 사실을 인정할 수 있기는 하다. 그러나 위 인정 사실만으로 제2 추가공사가 이 사건 공사계약의 당초 내용에 없던 추가공사임을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 이 사건 공사계약의 내용에 포함되어 있는 일반계약조건 D.3.3항은 “피고는 본공사의 완성을 위해 시공해야 할 공사내용을 충분히 검토하였던 설계도서 및 내역, 시방서, 수량산출 등에 의해 견적서를 제출하였던바, 피고는 공사를 진행하면서 도면과 내역 등의 누락 또는 상이함, 현장상황(공사성 민원 등), 공사수행에 당연히 포함되어야 할 사항 등의 누락으로 인한 공사비 증액은 일체 없이 공사를 책임시공한다.“고 정하고 있는 점, 증인 I의 진술 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고가 원고로부터 지질조사보고서 등을 전달받고 이 사건 공사계약을 체결한 사실을 인정할 수 있는 점 등에 비추어 보면 제2 추가공사가 이 사건 공사의 내용에 포함된 것으로 볼 여지가 있다. 가사 제2 추가공사가 이 사건 공사계약의 내용에 없던 추가공사에 해당한다 하더라도, 1 피고가 2021. 5. 6. 원고에게 이 사건 제1 내지 3 추가공사와 관련하여 실정보고 및 공사기간 연장 승인을 요청하였으나 현재까지도 어떠한 통보를 받지 못했다며 항의하였고, 증인 I, H 모두 이 법정에서 원고가 피고에게 이 사건 추가공사(제3 추가공사 중 불량토 처리 부분 제외)를 승인하는 서면을 교부한 적이 없다고 진술한 점, 2 을 제3호증의 기재만으로는 피고가 원고에게 제2 추가공사의 위탁사실에 관한 확인을 구하였다고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 피고가 제출한 증거만으로는 원고와 피고가 제2 추가공사에 관하여 합의하였다거나, 이러한 합의 사실이 추정된다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

제3 추가공사

불량토 처리 부분 갑 제5, 6호증, 을 제4호증의 각 기재, 증인 I의 진술, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음 사실 내지 사정들을 종합하면, 원고가 피고에게 이 사건 공사와 별도로 제3 추가공사 중 불량토 처리 부분을 하도급주고 직접공사비의 단가를 10,000,000원/식, 수량을 1식으로 계산한 대금을 지급하기로 합의한 사실을 인정할 수 있다. 1 원고는 2021. 4. 27. 피고로부터 제3 추가공사(체가름 작업, 불량토 운반)에 관한 실정보고를 받고, 2021. 5. 17. 피고에게 잔토처리 추가금액을 10,000,000원/식으로 증액하여 불량토 처리비를 승인한다는 공문을 발송하였으며, 2021. 5. 20.에도 같은 내용의 공문을 보냈다. 2 위 “10,000,000원/식”은, 1식 단위에 대한 단가이므로, 원고의 위 공문은 제3 추가공사 중 불량토 처리 부분에 관하여 위 단가를 적용하여 직접공사비를 계산한 뒤 여기에 이에 따른 간접공사비까지 더하여 피고에게 지급하겠다는 취지로 해석된다. 3 피고가 2021. 8. 26. 작성한 변경내역서(을 제8호증 제3면)에는 원고의 위 공문번호(“W”)와 함께 “10,000,000원”이 직접공사비로 기재되어 있다(수량이 1식이기 때문에 직접공사비가 10,000,000원으로 기재된 것으로 보인다).

체가름 작업 부분 피고는 제3 추가공사 중 체가름 작업 부분에 관하여도 추가공사에 관한 합의가 있었고 그렇지 않더라도 이 사건 공사계약 제12조에 따라 합의 사실이 추정된다는 취지로 주장하나, 다음과 같은 점에서 피고의 위 주장은 이유 없다. 1 피고가 2021. 4. 27. 원고에게 제3 추가공사에 관하여 실정보고를 하고 공사대금 증액 등을 요청한 사실은 인정되나, 위 인정 사실만으로는 제3 추가공사 중 체가름 작업 부분이 이 사건 공사계약의 당초 내용에 없던 추가공사임을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2 피고가 2021. 5. 6. 원고에게 이 사건 제1 내지 3 추가공사와 관련하여 실정보고 및 공사기간 연장 승인을 요청하였으나 현재까지도 어떠한 통보를 받지 못했다며 항의하였고, 증인 I, H 모두 이 법정에서 원고가 피고에게 이 사건 추가공사(제3 추가공사 중 불량토 처리 부분 제외)를 승인하는 서면을 교부한 적이 없다고 진술하였다. 3 원고가 2021. 5. 20. 피고에게 보낸 공문에는 “토사 체가름 공사비 증액: 2021. 3. 25.자 확약서에 따라 위 항목은 기존 계약금액에 포함되어 있음. 불량토잔토처리는 추가금액 10,000,000원/식으로 협의함(첨부 X, Y 참조)”라고 기재되어 있는바, 원고는 불량토 처리 부분과 달리 체가름 작업에 관한 공사비는 추가공사 항목에 포함되어 있지 않음을 분명히 하였다. 4 피고가 2021. 4. 27. 원고에게 보낸 실정보고서(을 제4호증)에는 “문서번호 Z ‘4항’ 제목: 추가공종 공사비 증액에 따른 승인요청건 첨부자료 실정보고 ‘3-1, 4)항’과 관련하여 지중에 아스콘, 생활쓰레기, 기존옹벽 철거 후 콘크리트 잔재 체가름 작업 후 발생하는 잔재들이 잔토처리시 사토장에서 콘크리트 및 쓰레기 노출로 인하여 처리가 중기 업체로부터 Claim이 발생하여 차기 운반이 불가함을 통보하여 당현장으로서는 체가름 작업 및 불량토 처리에 대하여 귀사 및 귀 현장에서 검토하시어 작업 방법에 대하여 업무 지시 부탁드립니다.”라고 기재되어 있는데, 위 기재만으로는 피고가 원고에게 제3 추가공사 중 체가름 작업 부분의 위탁사실에 관한 확인을 구하였다고 볼 수도 없으므로, 체가름 작업 부분에 관한 추가공사에 관한 합의가 있었음이 추정된다고 보기도 어렵다.

제4 추가공사 을 제8호증의 기재에 의하면, 원고는 2021. 4.경 피고에게 당초 설계도면을 변경한 최종 설계도면을 제공하였는데, 당초 설계도면에 따르면 피고는 지하7층까지 토공사를 하되 지하4층 바닥은 평탄하게 시공하도록 되어 있으나, 변경된 설계도면에 따르면 피고가 지하4층까지만 토공사를 하고 대신 제4 추가공사와 같이 지하4층 바닥에 엘리베이터 통로, 저수조 등 구조물이 추가된 사실이 인정되기는 한다. 그러나 앞서 든 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 사실 내지 사정들을 종합하면, 원고가 피고에게 제4 추가공사를 하도급주고 그에 따른 공사대금을 이 사건 공사대금과 별도로 지급하기로 합의하였다거나 이러한 합의가 추정된다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1 이 사건 공사계약의 내용은 당초 피고가 지하7층까지 토공사 및 흙막이 공사를 하고 그에 따른 대금으로 2,310,000,000원을 지급받는 것이다. 원고가 2022. 4.경 피고에게 설계변경을 지시함으로써 위 공사의 내용이 지하7층까지에서 지하4층까지로 그 깊이가 감축되었고 종래 평탄했던 지하4층 바닥에 구조물을 설치하는 것으로 상당 부분 변경되었는데, 당시 원고와 피고가 이 부분 관련 공사대금을 증액 또는 감액하기로 하였다는 사정은 보이지 않는다. 2 피고는 원고의 위 설계변경 지시에 따라 제4 추가공사에 따른 시공의무를 추가로 부담하면서도 기존 설계도면에 따른 지하5층부터 지하7층까지 토공사 및 흙막이 공사 부분에 관한 시공의무를 면하게 되었다. 이에 따라 원고와 피고는 제4 추가공사에 따른 공사비를 추가 지급하지 않는 대신 피고가 면하게 된 공사 부분에 관한 공사비 또한 기존 공사대금에서 차감하지 않기로 합의한 것으로 보인다. 3 피고는 제1 내지 3 추가공사에 대하여는 원고에게 실정보고를 하고, 그에 따른 공사대금 증액 요청 내지 공사기간 연장 요청을 해왔는데, 제4 추가공사에 대하여는 이러한 내용의 요청을 한 적이 없다. 이 사건 공사의 마무리 시점인 2021. 8. 26.경에야 제4 추가공사의 직접공사비를 60,000,000원으로 산정한 변경내역서(을 제8호증)를 작성하였을 뿐이다.

소결론 이 사건 추가공사 중 제3 추가공사의 불량토 처리 부분에 관하여만 추가공사에 관한 합의가 있었다고 봄이 타당하다.

제3 추가공사 중 불량토 처리 부분으로 인한 공사기간 피고는 제3 추가공사 중 불량토 처리 부분에 소요된 기간의 구체적인 일수에 대하여 주장, 증명하고 있지는 않다.<3> 그러나 피고가 불량토 작업을 추가로 수행한 이상 여기에 어느 정도 시간이 소요되었음은 경험칙상 분명한 점, 비록 증인 I이 체가름 작업과 불량토 처리 작업을 혼동하여 체가름 작업의 추가일수가 2일이라고 진술하기는 하였으나 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 비추어 보면 증인 I의 이 부분 진술은 이 사건 추가공사로 인하여 추가된 공사기간은 2일이었다는 취지로 볼 수 있는 점 등을 감안하여, 제3 추가공사 중 불량토 처리 부분으로 인한 공사기간을 2일로 산정하기로 한다.

이 사건 확인서에 따라 지체일수에 추가공사기간이 포함되는지 여부

당사자들의 주장 원고는, 원고와 피고가 이 사건 확인서를 작성함으로써 추가공사가 발생하더라도 추가공사대금을 따로 청구하지 않기로 합의한 이상, 추가공사를 인정할 수 없으므로 추가공사에 소요된 기간을 지체일수에 산입할 수 있다는 취지로 주장한다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 확인서는 추가공사대금에 관한 것이고 지체일수에 관한 것이 아니며 원고의 협박에 의해 작성되어서, 또는 하도급법 내지 이 사건 공사계약에 의하여 무효라는 취지로 각 주장한다.

판단 원고와 피고가 2021. 3. 25. “이 사건 공사계약은 향후 이 사건 공사 진행을 위하여 추가공사가 발생하더라도 해당 계약금액에 일괄 포함함을 협의 및 확정하고 계약하였음을 서면으로 확인합니다.”는 내용의 이 사건 확인서를 작성한 사실은 앞서 본바와 같다. 그런데 이 사건 확인서는 공사대금에 대하여만 명시하고 있을 뿐, 공사기한에 대하여는 언급이 없으므로, 이를 두고 추가공사가 발생할 경우 피고가 공사대금 증액 뿐만 아니라 공사기한 연장 또한 요청하지 않기로 했다거나 지체상금 산정시 지체일수에 추가공사에 소요된 기간을 포함한다는 합의가 내포되어 있다고 보기 어려우므로(설령 원고 주장대로 이 사건 확인서의 내용이 피고가 추가공사대금을 청구할 수 없을 뿐만 아니라 추가공사에 소요된 기간 또한 지체일수에서 제외할 것을 주장할 수 없다는 취지로 해석된다 하더라도, 반소청구에 관한 판단에서 후술하는 바와 같이 이 사건 확인서를 원고의 설계변경 지시에 따른 공사대금 증액분도 피고에게 부담시키는 내용으로 해석하는 한 이 사건 공사계약 제34조 제3항 제4호에 따라 무효라고 봄이 타당하다), 원고의 위 주장은 이유 없다.

소결론 제3 추가공사 중 불량토 작업 부분에 소요된 기간 2일은 이 사건 공사계약 제51조 제3항 제6호의 “그 밖에 수급사업자에게 책임 없는 사유로 인하여 지체된 경우”에 해당하므로 지체일수에 산입하지 아니함이 타당하다. 따라서 추가공사로 인한 공사기간은 지체일수에서 제외되어야 한다는 피고의 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

공사대금 미지급기간일수는 지체상금 산정시 제외되어야 한다는 주장

당사자들의 주장 피고는, 원고가 피고에게 공사대금을 지급하지 않은 기간은 이 사건 공사계약 제13조 제1항, 제51조 제3항 제3호에 의하여 지체일수에서 제외되어야 한다고 주장한다. 이에 대하여 원고는, 피고에게 공사대금을 전부 지급하였고, 그렇지 않더라도 도급인의 공사대금채무와 수급인의 지체상금지급채무는 동시이행관계에 있지 않으므로 공사대금 미지급기간을 지체일수에서 제외할 이유가 없다는 취지로 주장한다.

원고가 피고에게 공사대금을 일부 미지급하였는지 여부 반소청구에 관한 판단에서 후술하는 바와 같이 원고는 피고에게 이 사건 공사대금 및 추가공사비(이하 ‘이 사건 공사대금 등’이라 한다)를 일부 미지급한 것으로 판단된다.

이 사건 공사계약 제13조 제1항에 따른 지체일수 제외사유 유무

이 사건 공사계약 제13조 제1항은 “원고가 계약조건에 의한 선급금, 기성금 또는 추가공사대금을 지급하지 않는 경우에 피고가 상당한 기한을 정하여 그 지급을 독촉하였음에도 불구하고 원고가 이를 지급하지 아니하면 피고는 공사중지기간을 정하여 원고에게 통보하고 공사의 전부 또는 일부를 일시 중지할 수 있다. 이 경우 중지된 공사기간은 표지에서 정한 공사기간은 포함되지 않으며, 지체상금 산정시 지체일수에서 제외한다.”고 정하고 있다.

갑 제8 내지 10호증, 을 제7호증의 각 기재에 의하면, 피고의 당시 현장소장인 AA과 H가 2021. 5. 3. 원고 측에게 공사를 포기하겠다고 전화로 통보하고, AA은 2021. 5. 4. 원고의 현장소장이었던 AB에게 2021. 5. 5.부터 공사를 중단하겠다고 통보한 사실, 피고는 2021. 5. 6. 원고에게 ‘그 동안 피고는 원고에게 추가 공종 공사비 증액에 따른 승인 요청건, 체가름, 불량토 운반, 실정보고에 관한 건, 추가 공종에 따른 공사기간 연장 승인요청 건을 요청하였으나 현재까지도 귀사의 어떠한 통보도 없었다. 피고가 요청한 실정보고 및 공사기간 연장을 반영해 줄 것을 재통보한다.’는 공문을 발송한 사실을 인정할 수 있기는 하다.

그러나 앞서 본바와 같이 원고와 피고는 이 사건 추가공사 중 제3 추가공사의 불량토 처리 부분에 관하여는 단가 10,000,000원/식, 수량 1식을 적용하여 추가공사비를 지급하기로 합의하였고, 나머지 추가공사들에 관하여는 추가공사에 관한 합의가 있었다고 보기 어려운 점, 후술하는 바와 같이 원고는 2021. 6. 3.부터 피고의 자재업자, 장비업자, 노무자에게 직불하여 왔는데, 위 직불금에 위 추가공사비가 포함되어 있다고 볼 여지가 있는 점 등을 종합하면, 피고가 제출한 증거만으로는 피고가 2021. 5. 5.부터 2021. 5. 10.까지 이 사건 공사를 중단한 기간 5일이 이 사건 공사계약 제13조 제1항의 ‘원고가 추가공사대금을 지급하지 않는 경우 피고가 공사를 중지한 기간으로서 지체일수에 산입되지 않는 기간’에 해당한다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

이 사건 공사계약 제51조 제3항 제3호에 따른 지체일수 제외사유 유무

이 사건 공사계약 제51조 제3항 제3호는 “원고의 책임있는 사유로 착공이 지연되거나 시공이 중단된 경우 그 해당 일수를 지체일수에 산입하지 아니한다.”고 정하고 있다.

도급인의 계속적 거래관계에 있어서 재화나 용역을 먼저 공급한 후 일정 기간마다 거래대금을 정산하여 일정 기일 후에 지급받기로 약정한 경우에 공급자가 선이행의 자기 채무를 이행하고 이미 정산이 완료되어 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받지 못하였거나 후이행의 상대방의 채무가 아직 이행기가 되지 아니하였지만 이행기의 이행이 현저히 불안한 사유가 있는 경우에는 민법 제536조 제2항 및 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 공급자는 이미 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받을 때 또는 전기에 대한 상대방의 이행기 미도래채무의 이행불안사유가 해소될 때까지 선이행의무가 있는 다음 기간의 자기 채무의 이행을 거절할 수 있다고 해석되나(대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다9304 판결 등 참조), 민법 제536조 제2항에서의 '상대방의 채무이행이 곤란할 현저한 사유'라 함은 계약 성립 후 상대방의 신용불안이나 재산상태의 악화 등 사정으로 반대급부를 이행받을 수 없게 될지도 모를 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약 내용에 따른 선이행의무를 이행하게 하는 것이 공평의 관념과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말하므로(대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카24335 판결 참조), 만약 원고가 피고로부터 기성금의 이행청구를 받고도 피고에게 기성금을 지급하지 않았고 당시 재산상태에 비추어 앞으로도 공사대금을 지급할지 여부가 불투명한 상태에 있었다면 피고는 이미 이행기가 지난 기성금을 지급받을 때까지 또는 피고의 공사대금지급에 관한 이행불안사유가 해소될 때까지 잔여 공사의 완성을 거절할 수 있다고 볼 것이다.

그런데 갑 제7, 10호증, 을 제24호증의 각 기재, 증인 I, H의 각 진술, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음 사실 내지 사정들, 즉 1 원고는 2021. 4.경까지 피고로부터 기성금 지급청구를 받을 때마다 제때 피고에게 기성금을 지급해온 점, 2 그런데 피고가 2021. 4. 16. 및 2021. 5. 10. 원고에게 공사기한 연장요청을 하는 등 이 사건 공사의 지연이 가시화되자, 원고는 2021. 6.경부터는 피고가 이 사건 공사를 수행하되 원고에게 장비업자, 자재업자, 노무자에 대한 장비비, 자재비, 노무비의 직불을 요청하면 원고가 이를 직불하는 식으로 공사를 진행하기로 한 점

그런데 갑 제7, 10호증, 을 제24호증의 각 기재, 증인 I, H의 각 진술, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음 사실 내지 사정들, 즉 1 원고는 2021. 4.경까지 피고로부터 기성금 지급청구를 받을 때마다 제때 피고에게 기성금을 지급해온 점, 2 그런데 피고가 2021. 4. 16. 및 2021. 5. 10. 원고에게 공사기한 연장요청을 하는 등 이 사건 공사의 지연이 가시화되자, 원고는 2021. 6.경부터는 피고가 이 사건 공사를 수행하되 원고에게 장비업자, 자재업자, 노무자에 대한 장비비, 자재비, 노무비의 직불을 요청하면 원고가 이를 직불하는 식으로 공사를 진행하기로 한 점, 3 피고 또한 이에 대하여 이의 없이 원고의 요구대로 공사를 수행하고 원고에게 직불요청서를 보낸 점 등을 종합하면, 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 2021. 6.경 이후 공사대금지급채무 이행이 곤란할 현저한 사유가 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그러므로 원고가 이 사건 공사대금 등을 일부 미지급하였다고 하여 바로 수급인인 피고가 이 사건 공사의무의 이행을 거절할 수 있다고 볼 수는 없다.

이에 대하여 피고는 2021. 4.경 이후 원고에게 제6회 기성금 201,493,600원을 청구하였고, 당시 감리인이 위 기성금 산정이 적합하다고 판단하였는데도 원고가 이를 지급하지 않은 것은 부당하다는 취지로 주장하나, 당시 이 사건 공사가 지연되고 있었음은 앞서 본바와 같고, 여기에다가 을 제6호증의 기재에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정, 즉 당시 감리인이 감리의견서 중 위와 같이 피고가 청구한 제6회 기성금 산정이 적합하다는 문언 뒤에 “다만 앞으로의 공사진척도에 영향이 있다고 시공사에서 판단될 경우 일부 기성금의 유보는 가능하다고 사료됨.”이라고 덧붙인 점을 더하여 보면, 원고가 피고에게 제6회 기성금을 지급하지 않은 것은 공사기한을 준수하기 위해 피고와 직불 합의를 하였기 때문으로 보이므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

또한 피고는 원고가 2021. 7. 내지 8.분 노무비를 직불하지 않은 것이 2021. 6. 이후 이 사건 공사 지연의 원인이 되었다는 취지로 주장한다. 갑 제32호증, 을 제16, 24호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면 I이 이 사건 공사에 투입된 노무자들에게 노무비를 지급하지 아니하여 2022. 5. 31. 근로기준법위반으로 기소되었다가 2022. 7. 11. 위 노무비를 직불함에 따라 공소기각 판결이 선고된 사실을 인정할 수 있기는 하나, 위 노무비는 원고뿐만 아니라 피고가 부담하는 채무이기도 한 점을 고려하면, 위 인정 사실만으로는 이 사건 공사가 원고의 귀책사유로 인하여 2021. 6.경부터 2021. 8. 30.까지 지연되었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 앞서 든 증거에다가 갑 제15, 17, 23, 31호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음 사실 내지 사정들, 즉 1 피고가 2021. 4. 16.경부터 원고에게 이 사건 공사기한 연장을 요청하였던 점, 2 원고는 2021. 5. 15. 이후 피고의 현장소장으로 알고 있었던 H가 피고 소속이기는 하나 동시에 T이라는 독자적인 건설업체의 운영자로서 피고로부터 이 사건 공사를 재하도급받아 수행하였음을 알게 되었고, 2021. 7.경 H에게 자금집행내역을 요청하여 받았는데, 이에 따르면 피고는 2020. 10.부터 2021. 8.까지 이 사건 공사현장에 합계 1,144,464,500원을 집행한 반면 T은 2020. 10.부터 2021. 6.까지 위 돈 중 713,194,464원만을 집행한 것으로 기재되어 있었던 점, 3 원고는 이 사건 공사가 완료된 2021. 8. 30. 이후에도 피고에게 이 사건 공사 관련 장비비채권, 자재비채권, 노무비채권 등을 가진 장비업자, 자재업자, 노무자들이 제기한 가압류신청에 따라 수 개의 채권가압류결정을 송달받거나 수 건의 소송(가령 AC 주식회사는 피고와는 이 사건 공사현장에서 발생하는 사토의 운반계약을 체결하고 원고와는 위 운반비 지급채무를 보증하는 계약을 체결하였는데 피고로부터 2021. 4.분, 5.분, 8.분 각 운반비를 지급받지 못하여 원고와 피고 모두에 대하여 약 100,000,000원 상당의 운반비 내지 보증금의 지급을 구하는 소송을 제기하였고, 주식회사 AD은 피고와 가설재 임대계약을 체결하였는데 2021. 5.경이 되도록 피고로부터 약 60,000,000원 상당의 가설재 임대료를 지급받지 못하고 있다는 이유로 원고에게 위 임대료의 직불을 구하는 소송을 제기하였다)을 당한 점 등을 종합하면, 이 사건 공사가 지연된 가장 큰 원인 중 하나는 피고 또는 T이 장비업자, 자재업자, 노무자에게 장비비, 자재비, 노무비를 지급하지 아니한 데 있다고 보일 뿐이다.

소결론 피고는 원고에게 특별한 사정이 없는 한 이 사건 공사계약 제51조 제1항에 따라 지체상금 727,650,000원[= 이 사건 공사대금 2,310,000,000원 × (2021. 5. 16.부터 2021. 8. 30.까지 기간 동안 107일 – 제3 추가공사 중 불량토 처리 부분에 소요된 기간 2일) × 지체상금률 3/1000] 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

민원처리비 상당 부당이득반환청구

민원처리비 부담주체 갑 제3, 28, 29, 35호증, 을 제1호증의 각 기재에 의하여 인정할 수 있는 다음 사실 내지 사정을 종합하면, 원고와 피고가 이 사건 공사계약 체결시 피고가 민원처리비를 부담하기로 합의하였다고 봄이 타당하다.

이 사건 일반계약조건 C.1.항은 “해당공종의 작업시 발생할 수 있는 인근지역의 민원사항에 대해 사전 CHECK 하여 원고와 협의하여야 하며, 공사 전 민원사항이 발생하지 않도록 협력업체의 부담으로 선 조치하여야 한다.”(1항), “작업중 발생한 민원사항에 대해서는 협력업체의 책임으로 해결하고, 이에 대한 경유서를 원고에게 제출하여야 한다.”(2항), “2항의 경우 협력업체 조치가 없을시 원고에서 선조치하고, 그에 소요된 금액을 산정하여 협력업체에게 서면 통보 후 차기 기성금액에 공제한다.”(3항)라고 각 정하고 있다. 비록 위 조항에서 ‘협력업체’라는 표현을 쓰고 있으나 전체 문맥상 위 조항은 원칙적으로 피고가 민원이 발생하지 않도록 피고의 비용으로 사전에 조치하고, 민원이 발생하면 피고의 책임으로 이를 해결하며, 피고가 조치하지 않을 경우 원고가 조치한 뒤 피고에게 그에 따른 비용을 구상하거나 기성금에서 공제할 수 있다는 취지로 해석된다.

이 사건 공사계약내역서(을 제1호증의2)의 에는 “7. 민원처리비별도”라는 기재가 있기는 하다. 그러나 이 사건 특별계약조건은 어떠한 계약조건보다 우선하는데, A.10.항은 “당해 공사도중 발생되는 일체의 민원 해결 및 소요되는 모든 경비 포함하여 견적한다.”고 정하고 있고, 이는 피고가 민원처리비를 부담함을 전제한 것으로 해석된다.

이 사건 공사에 관한 특기시방서 1.(6)항은 “피고는 소음 및 진동에 의한 민원을 사전에 예방하고 민원 발생시 피고의 비용부담으로 처리한다.”, 1.(23)항은 “피고는 공사 수행 중 발생한 사고 및 공사성 민원은 피고의 비용으로 처리하며 이에 대한 민, 형사상의 책임을 진다.”, 1.(33)항은 “당 현장의 공사민원은 피고 처리로 한다.”고 정하고 있다.

한편 피고는 2020. 10. 21. C와 이 사건 공사에 관한 도급계약을 체결하였다가, 2020. 11. 30. C와 위 공사를 타절하기로 하고, 같은 날 C로부터 이 사건 원도급공사를 도급받은 원고와 다시 이 사건 공사계약을 체결하였는데, 피고와 C의 계약서(갑 제28호증) 표지에는 “11. 지체상금률” 이후에 “12. 민원처리: 공사민원은 수급사업자처리를 원칙으로 한다.”는 기재(이하 ‘이 사건 기재’라 한다)가 추가되어 있는 반면, 원고와 피고의 이 사건 공사계약서(갑 제3호증의1, 을 제1호증의1)에는 “11. 지체상금률” 항목 이후에 이 사건 기재와 같은 문구가 존재하지 않는다. 이와 관련하여 피고는 원고와 피고가 이 사건 공사계약 체결시 민원처리비는 원고가 부담하기로 하였기 때문에 C와의 계약서에 존재하던 이 사건 기재가 삭제된 것이라는 취지로 주장하나, 이 사건 공사계약서는 공정거래위원회가 제공한 양식(갑 제29호증, 위 양식의 계약서 표지에는 “11. 지체상금률” 항목 이후에 이 사건 기재와 같은 문구가 없다)을 그대로 사용한 것에 불과하고, 민원처리비 부담에 관하여는 이 사건 일반계약조건 C.1.항과 특별계약조건 A.10.항, 특기시방서 1.(6), (23), (33)항에서 피고가 부담하기로 정한 것으로 해석되므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

증인 H는 이 법정에서 ‘일반적인 건설업상 관례 기준으로 본다면 견적서에 민원처리비 별도라고 쓴 이유는 원청에서 민원처리비를 부담한다는 내용이다.’라고 진술하였다. 그러나 H는 2022. 4. 20. I과의 통화에서 I으로부터 ‘지체상금만 합의가 되면 나머지는 여러 각도로 생각해 보겠다.’는 말을 듣고, I에게 ‘민원처리비는 대표님이 차후에 없던 것으로 해주길 빈다.’라고 하는 등 피고가 민원처리비를 부담함을 인지하고 있었던 것으로 보이므로 증인 H의 위 진술은 믿기 어렵다.

부당이득반환의무의 발생 및 범위

J 건물 관련 민원 원고는 J 건물의 소유자 또는 세입자로부터 위 건물 옥상에 균열이 발생하였다는 민원을 받고 옥상방수공사를 해주었다고 주장한다. 갑 제20, 37호증의 각 기재에 의하면 원고가 2020. 11. 10. 위 건물에서 민원을 제기한 AE과 ‘소음, 진동, 비산먼지에 대한 민원을 제기하지 않음을 합의한다.’는 합의서를 작성한 사실, 원고가 2020. 11. 20.경 K에게 위 건물의 옥상방수공사를 대금 2,750,000원에 도급주어 처리하게 한 다음, 2021. 2. 8. 위 대금을 지급한 사실을 인정할 수 있기는 하다. 그러나 위 인정 사실만으로는 위 민원이 이 사건 공사로 인한 것임을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 피고가 이 사건 공사를 시작한 날이 2020. 11. 30.인 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 증거에 의하면 위 2020. 11. 10. 작성된 합의서의 하단에는 “원인자: A(주)”, “원인자: AF”의 각 부동문자와 원고의 법인인감 내지 AF의 것으로 보이는 자필서명이 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 위 민원은 피고가 이 사건 공사를 하기 전 선행공정에 의해 제기된 것으로 보인다. 원고의 위 주장은 이유 없다.

L 건물 관련 민원 갑 제20, 37호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 이 사건 공사현장에 인접한 L 건물의 주식회사 AG으로부터, 1 이 사건 공사로 인한 소음에 관한 민원을 받고 M에게 소음차단을 위한 샌드위치판넬 설치공사를 도급주어 2021. 3. 29. 그 대금 770,000원을 지급한 사실, 2 위 L 건물 외부 기존 옹벽을 철거해 달라는 민원을 받고 N에게 철거공사를 도급주어 2021. 4. 1. 그 대금 6,600,000원을 지급하였으며 철거공사에서 발생한 폐기물을 운반한 O에게 2021. 4. 6. 크레인 유류대 330,000원을, 위 폐기물을 운반한 P에는 2021. 4. 20. 275,000원을 각 지급한 사실, 3 위 건물에 균열이 발생하였다는 민원을 받고 M에게 지층보수공사를 도급주고 2021. 4. 27. 대금 42,900,000원을 지급한 사실을 각 인정할 수 있다. 위 각 민원의 발생 및 처리 시점이 2021. 3.경 내지 4.경으로서 이 사건 공사가 진행되던 중임을 감안한다면, 위 각 민원은 이 사건 공사로 인한 것으로 봄이 타당하므로, 피고는 위 각 민원으로 인하여 원고가 지출한 민원처리비 50,875,000원(= 770,000원 + 6,600,000원 + 330,000원 + 275,000원 + 42,900,000원) 상당의 이익을 법률상 원인 없이 얻었다고 할 것이고 이를 원고에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

Q 건물 관련 민원 갑 제20, 37호증의 각 기재에 의하면, 원고가 이 사건 공사가 진행 중이던 2021. 4. 28. Q 건물의 거주자인 AH과 ‘이 사건 공사와 관련하여 발생하는 소음, 비산번지, 진동 등 모든 민원으로 인한 생활불편 피해 등 일체의 민원에 대하여 합의금 8,000,000원에 합의한다.’는 내용의 합의를 하고 같은 날 AH에게 8,000,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 위 민원으로 인하여 원고가 지출한 민원처리비 8,000,000원 상당의 이익을 법률상 원인 없이 얻었다고 할 것이고 이를 원고에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

소결론 피고는 원고에게 특별한 사정이 없는 한 이 사건 공사로 인한 민원처리비 58,875,000원(= L 건물의 민원처리비 50,875,000원 + Q 건물의 민원처리비 8,000,000원) 상당의 부당이득금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

소결론 피고는 원고에게 특별한 사정이 없는 한 786,525,000원(= 지체상금 727,650,000원 + 민원처리비 상당의 부당이득금 58,875,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 다만 반소청구에 관한 판단에서 후술하는 바와 같이 원고의 위 각 채권 중 부당이득반환채권 전액과 지체상금채권 일부는 피고의 원고에 대한 이 사건 공사대금 등 채권과 대등액에서 상계되어 부당이득반환채권은 소멸하였고, 지체상금채권은 659,944,578원이 남게 되었다. 따라서 피고는 원고에게 상계되고 남은 지체상금 659,944,578원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2022. 2. 24.부터 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2024. 9. 4.까지 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 원고의 본소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

이 사건 공사대금 등 지급의무의 발생 여부

이 사건 공사대금 등 지급의무 앞서 인정한 사실에 의하면 원고는 피고에게 특별한 사정이 없는 한 이 사건 공사계약에 따라 이 사건 공사대금 2,310,000,000원 및 제3 추가공사 중 불량토 처리 부분에 관한 합의에 따라 직접공사비 단가 10,000,000원/식, 수량 1식으로 계산한 추가공사비(이하 ‘추가공사비’라 한다)를 지급할 의무가 있다.

이 사건 공사대금에 관한 감액합의 여부

원고의 주장 원고는 피고와 피고의 시공이 미진한 부분을 반영하여 이 사건 공사대금을 당초 2,310,000,000원에서 과지급된 기성분을 제외한 1,960,648,266원(= 1,782,407,515원 × 부가가치세율 1.1, 원 미만 버림)으로 변경하기로 구두 합의하였다.

판단

갑 제21호증, 을 제18호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2022. 5. 10. 작성한 “B 공사대금 지급내역”의 하단에 “★ 잔액은 당초 계약금액으로 계산함(정산합의시는 잔액이 변경됨)”이라는 문구가 기재되어 있는 사실, 원고가 2022. 3. 23. 피고에게 지체상금을 청구하지 않는 대신 이 사건 공사대금을 공급가 기준 2,100,000,000원에서 피고의 실공사비를 반영하여 317,664,976원을 감액한 1,782,407,515원으로 인정하기로 하는 정산합의서 초안을 작성한 사실이 인정되기는 하나, 위 인정 사실만으로는 원고와 피고가 이 사건 공사대금을 감액하기로 합의하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

또한 원고의 위 주장을 피고의 반소청구는 피고가 실제로 시공한 공사에 관한 실공사비에 대하여만 인정되어야 한다는 취지로 선해하더라도, 1 원고와 피고가 이 사건 공사계약을 체결하면서 전체 공사대금만 정하였을 뿐 계약서에 개별공정이나 항목에 대한 단가와 요율을 근거로 공사대금을 산정하다는 내용을 기재하지 않은 점, 2 이 사건 공사계약서에 첨부된 계약내역서(을 제1호증의2)에는 개별공정이나 항목에 대한 수량과 단가가 기재되어 있지만, 이는 공사대금 총액을 정하기 위한 참고자료로 보이고, 나중에 공사대금을 산정하기 위해 개별공정이나 항목별 단가를 정해둔 것으로 보기 어려운 점 등을 종합하면, 이 사건 공사계약은 계약 체결 당시에 미리 실공사비를 추산하여 그 견적액에 이윤을 더하여 공사대금을 확정하는 이른바 정액도급계약으로 보이고, 정액도급계약에 있어 수급인으로서는 그의 신용, 자력, 기술 등을 이용하여 가능한 적은 비용으로 수주한 공사를 완성함으로써 도급금액과의 차액분을 이득하려고 꾀할 것임은 당연한 이치이므로, 공사의 완성 결과 실공사비가 당초의 공사도급금액의 견적 당시 예상하였던 것보다 적게 소요되었다고 하여 도급인이 그 도급금액의 감액을 주장할 수 없다고 할 것이다[대법원 1995. 2. 10. 선고 94다44774(본소), 44781(반소) 판결 참조]. 원고의 위 주장은 이유 없다.

원고가 이 사건 확인서에 따라 추가공사대금지급의무를 면하는지 여부

당사자들의 주장 원고는, 원고와 피고가 이 사건 확인서를 작성함으로써 추가공사가 발생하더라도 추가공사대금을 따로 청구하지 않기로 합의하였다는 취지로 주장한다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 확인서는 원고의 협박에 의해 작성되어서, 또는 하도급법 내지 이 사건 공사계약에 의하여 무효이거나 취소 내지 해제되었다는 취지로 주장한다.

판단 원고와 피고가 2021. 3. 25. “이 사건 공사계약은 향후 이 사건 공사 진행을 위하여 추가공사가 발생하더라도 해당 계약금액에 일괄 포함함을 협의 및 확정하고 계약하였음을 서면으로 확인합니다.”는 내용의 이 사건 확인서를 작성한 사실은 앞서 본 바와 같기는 하다. 그러나 앞서 든 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 사실 내지 사정들을 종합하면, 원고의 위 주장은 이유 없다.

이 사건 확인서가 작성된 때는 2021. 3. 25.이다. 원고가 그 뒤인 2021. 5.경 피고와 제3 추가공사 중 불량토 처리 부분에 관하여 10,000,000원/식의 단가를 적용한 추가공사대금을 지급하기로 합의한 사실이 있으므로, 추가공사대금을 인정하지 않기로 한 당사자들의 의사는 위와 같이 변경되었다고 보아야 한다.

그렇지 않더라도 이 사건 확인서를 원고가 설계변경 등을 통해 지시한 추가·변경공사에 관하여도 공사대금을 피고에게 부담시키는 내용으로 해석하는 한, 이 사건 확인서는 무효라고 봄이 타당하다.

이 사건 공사계약 제43조 제3항 제4호 나목은 원고가 설계나 시공내용을 변경함에 따라 발생하는 비용을 피고에게 부담시키는 약정은 무효라고 정하고 있다.

대다수의 공사는 완벽한 설계도서 없이 계약이 체결되고, 공사 중에 설계도서를 보완해 가며 준공까지 이르는 과정을 거치므로, 당사자로서는 계약체결 당시 공사에 소요될 비용을 정확히 산정하는 것이 어려워, 일단 공사대금은 당사자가 생각하는 개략적인 공사비용에 수급인이 가져갈 이득을 더하여 정하되, 설계변경 등으로 추가공사가 발생하면 수급인에게 추가공사비용의 지급을 약속하는 형태로 공사도급계약을 체결하게 되고, 이 사건 공사계약 제32조 또한 설계변경으로 인한 계약금액의 조정을 인정하고 있다.

이 사건과 같이 도급인이 설계를 도맡아 수급인에게 그 설계에 따른 시공을 지시하는 형태의 공사도급계약에서 설계변경으로 인한 추가공사대금을 불인정하는 것은 매우 이례적인데다, 위와 같은 형태의 공사도급계약에서 수급인이 추가공사대금을 받을 수 없다고 보면, 도급인으로서는 추가공사대금 걱정 없이 고가의 비용이 추가로 지출되는 설계변경을 할 수 있고, 도급인이 설계의 책임을 부담함에도 자신의 설계상 잘못으로 인한 위험 부담을 수급인에게 전가할 수 있다는 부당한 결론에 이르게 되며, 이는 건설산업기본법 제22조 제5항 제1호<4>의 취지에도 반한다.

이 사건 공사대금 등 지급의무의 범위

이 사건 공사대금 등의 액수

이 사건 공사대금 원고와 피고가 이 사건 공사대금을 2,310,000,000원으로 정한 사실은 앞서 본 바와 같다.

추가공사비 이 사건 공사계약 제32조 제4항 제1호는 설계변경 등에 따른 계약금액의 조정에 관하여 “증감된 공사의 단가는 산출내역서상의 단가로 한다.”고 정하고 있다. 이 사건 공사계약내역서(을 제1호증의2 제2면)에 의하면 공사대금은 직접공사비, 간접공사비, 부가가치세를 합산한 금액이고, 간접공사비는 고용보험료(= 직접노무비 × 0.87%), 국민건강보험료(= 직접노무비 × 3.23%), 국민연금보험료(= 직접노무비 × 4.5%), 노인장기요양보험료(= 국민건강보험료 × 8.51%), 안전관리비(= 직접공사비 × 0.5%), 공사이윤(= 직접공사비 × 2%)을 합산한 금액인 사실을 인정할 수 있으므로, 이에 따라 제3 추가공사 중 불량토 처리 부분에 관한 추가공사비를 계산하면 11,275,000원[= {직접공사비 10,000,000원 + (직접공사비 × 0.5% + 직접공사비 × 2%)} × 부가가치세율 1.1]이 된다.

원고가 지급한 공사대금 액수

피고에게 지급된 금액 원고가 2020. 10. 20.부터 2021. 4. 27.까지 피고에게 이 사건 공사대금으로 총 1,433,703,981원을 지급한 사실은 앞서 본바와 같다.

원고가 직불한 금액 갑 제16, 22 내지 24, 32, 34호증, 을 제18호증의 각 기재, 증인 I의 진술, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음 사실 내지 사정들을 종합하면, 원고가 2021. 6. 3.부터 2022. 10. 14.까지 이 사건 공사와 관련하여 직불한 금액은 총 760,990,597원[= 원고가 직불하였다고 주장하는 갑 제32호증 제1, 2면 표(이하 ‘이 사건 표’라 한다) 기준 금액 763,117,777원 – 후술하는 바와 같이 직불 여부가 확인되지 않는 노무비 2,127,180원]이라고 봄이 타당하다.

피고는 원고가 이 사건 공사 관련 장비업자, 자재업자, 노무자들에게 장비비, 자재비, 노무비를 직불한 금액이 424,141,393원(이 사건 표 기준 2021. 6. 3.부터 2021. 8. 18.까지 부분)임을 자인하고 있다(반소장 제3면).

피고가 2021. 8. 30. 이 사건 공사를 마치고 원고에게 이 사건 공사현장을 인도한 사실은 앞서 본바와 같으므로, 이 사건 표 중 2021. 8. 18. 이후 2021. 8. 25.까지 부분 또한 이 사건 공사에 관한 것으로 보인다.

원고는 피고에게 2022. 5. 10. 기준 565,892,407원을 직불했다는 내역서를 작성하여 준 적이 있는데, 위 금액은 이 사건 표 중 2021. 6. 3.부터 2022. 5. 10.까지 부분<5><6>의 합계액과 일치하고, 그 내역 또한 대부분 빔임대료, 계측관리비, 가시설공사비 등에 관한 것인 점, 피고가 원고로부터 위 내역을 받고 위 직불금의 액수에 대하여 이의를 제기하였다는 사정은 보이지 않는 점 등을 고려하면, 이 사건 표 중 2021. 8. 25. 이후 2022. 5. 10.까지 부분 또한 이 사건 공사에 관한 것으로 보인다.

이 사건 표 중 2022. 7. 11.자 ‘21. 7-8월 임금’의 경우, 원고가 2022. 7. 11. AI 외 15명에게 이 사건 공사 관련 노무비로 62,332,820원을 직불한 금액으로 보인다[원고는 추가로 2,127,180원을 직불하였다는 취지로 주장하나(이에 따르면 위 노무비 직불금은 갑 제32호증 제2면 표 순번 55번 기재와 같이 64,460,000원이 된다), 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 2022. 7. 11. AI 외 15명에게 갑 제32호증 제54면 기재와 같이 62,332,820원을 이체한 외에 추가로 2,127,180원을 이체하였음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다].

이 사건 표 중 2022. 7. 15.자 ‘장비비’의 경우, 원고가 AJ에게 지급한 금액은 AJ이 피고에 대한 장비비채권을 보전하기 위하여 피고의 원고에 대한 이 사건 공사대금채권을 압류, 추심한 뒤 2022. 7. 15. 추심금을 청구하는 소송을 제기한 데 따라 지급된 것이고, AK, AL(AM), AN(AO)에게 각 지급한 금액도 원고가 이 사건 원도급공사를 위해 설립되어 2023. 7. 17. 폐업한 회사로서 이 사건 원도급공사 외에 다른 공사를 수행한 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어 이 사건 공사의 장비업자에게 장비비로 직불한 금액으로 보인다.

이 사건 표 중 2022. 10. 14.자 ‘AP 임대료’의 경우, 원고, 피고, 주식회사 AP이 2021. 3. 31. 이 사건 공사 중 조립식 H빔 임차료 및 정산료를 직불하기로 합의한 데 따라 원고가 직불한 금액으로 보인다.

한편 피고는 원고가 장비업자 등에게 장비비 등을 직불하지 않아 피고가 이를 지급하였다고 주장하면서 을 제17호증을 제출하였다. 그러나 피고의 주장대로라도, 해당 금액은 당초 피고가 직접 지급했어야 할 금액에 불과하고, 원고가 직불한 금액에는 을 제17호증에 기재된 금액이 빠져 있으므로 중복 청구의 문제도 없다.

소결론 원고가 피고에게 이 사건 공사계약 및 추가공사에 관한 합의에 따라 지급하여야 하는 이 사건 공사대금 및 추가공사비의 합계액은 2,321,275,000원(= 2,310,000,000원 + 11,275,000원)이고, 그중 원고가 피고에게 지급한 금액(직불금 포함)은 2,194,694,578원(= 1,433,703,981원 + 760,990,597원)이다. 그러므로 원고는 특별한 사정이 없는 한 피고에게 미지급 공사대금 126,580,422원(= 이 사건 공사대금 및 추가공사비 합계액 2,321,275,000원 – 기지급금 2,194,694,578원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무를 부담한다.

원고의 상계항변에 관한 판단

원고의 자동채권 원고가 피고에 대하여 727,650,000원 상당의 지체상금채권과 민원처리비 58,875,000원 상당의 부당이득반환채권 및 위 각 채권에 대한 지연손해금채권을 가지고 있음은 앞서 본바와 같다.

상계적상 및 상계 의사표시

관련 법리 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우 쌍방 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다(민법 제492조 제1항). 민법 제492조 제1항에서 정한 ‘채무의 이행기가 도래한 때’는 채권자가 채무자에게 이행의 청구를 할 수 있는 시기가 도래하였음을 의미하고 채무자가 이행지체에 빠지는 시기를 말하는 것이 아니다. 상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다(민법 제493조 제2항). 상계의 의사표시가 있는 경우 채무는 상계적상 시에 소급하여 대등액에 관하여 소멸하게 되므로, 상계에 따른 양채권의 차액 계산 또는 상계충당은 상계적상의 시점을 기준으로 한다. 따라서 그 시점 이전에 수동채권에 대하여 이자나 지연손해금이 발생한 경우 상계적상 시점까지 수동채권의 이자나 지연손해금을 계산한 다음 자동채권으로써 먼저 수동채권의 이자나 지연손해금을 소각하고 잔액을 가지고 원본을 소각하여야 한다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다8125 판결 참조). 그리고 이행기의 정함이 없는 채권의 경우 채권의 성립과 동시에 언제든지 이행을 청구할 수 있으므로, 그 채권의 성립일에 상계적상에서 의미하는 이행기가 도래한 것으로 볼 수 있다(대법원 2022. 3. 17. 선고 2021다287515 판결, 대법원 1968. 8. 30. 선고 67다1166 판결 등 참조).

판단

원고의 자동채권인 지체상금채권은 이행기의 정함이 없는 채권으로 그 성립과 동시에 이행기가 도래한다. 지체상금채권은 약정 준공일 다음 날부터 발생하므로(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다41137, 41144 판결 참조), 원고의 지체상금채권은 이 사건 공사계약이 정한 약정 공사기한 다음 날인 2021. 5. 16. 이행기가 도래하였다. 또한 자동채권인 민원처리비 상당 부당이득반환채권 또한 이행기의 정함이 없는 채권으로 그 성립과 동시에 이행기가 도래하는바, 구체적으로 L 건물에 관하여 2021. 3. 29. 지급된 민원처리비 770,000원, 2021. 4. 1. 지급된 민원처리비 6,600,000원, 2021. 4. 6. 지급된 민원처리비 330,000원, 2021. 4. 20. 지급된 민원처리비 275,000원, 2021. 4. 27. 지급된 민원처리비 42,900,000원은 위 각 지급일에, Q 건물에 관하여 2021. 4. 28. 지급된 민원처리비 8,000,000원은 위 지급일에 각각 성립과 동시에 이행기가 도래하였다.

피고의 수동채권인 이 사건 공사대금 등 126,580,422원 상당의 채권은 이 사건 공사 완료일인 2021. 8. 30. 성립과 동시에 그 이행기가 도래하였다.

원고의 각 자동채권과 피고의 수동채권 모두 2021. 8. 30. 이행기가 도래하여 상계적상에 있었고, 원고의 상계 의사표시가 담긴 2023. 11. 13.자 준비서면이 2023. 11. 16. 피고에게 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 이로써 피고의 수동채권 중 원고의 각 자동채권과 대등액 범위 내에 있는 금액은 상계충당 순서에 따라 상계적상일에 소급하여 소멸하게 된다.

상계충당

관련 법리 변제충당에 관한 민법 제476조 내지 제479조의 규정은 상계에 준용된다(민법 제499조). 변제충당에 관한 민법 제476조 내지 제479조의 규정은 임의규정이므로 변제자와 변제받는 자 사이에 위 규정과 다른 약정이 있다면 그 약정에 따라 변제충당의 효력이 발생하고, 위 규정과 다른 약정이 없는 경우에 변제의 제공이 그 채무 전부를 소멸하게 하지 못하는 때에는 민법 제476조의 지정변제충당에 의하여 변제충당의 효력이 발생하고 보충적으로 민법 제477조의 법정변제충당의 순서에 따라 변제충당의 효력이 발생한다(대법원 1987. 3. 24. 선고 84다카1324 판결 등 참조). 채무자가 1개 또는 수개의 채무의 비용 및 이자를 지급할 경우에 변

판단

상계적상일인 2021. 8. 30.을 기준으로 한 원고의 각 자동채권과 피고의 수동채권은 다음 표 기재와 같다.

원고와 피고 사이에 상계충당에 관한 합의가 있거나 충당할 채무가 있었다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 법정충당의 방법으로 상계충당이 이루어져야 한다.

원고의 각 자동채권은 이행기가 모두 도래하였고, 지연손해금률 등 변제이익도 같으므로, 1 이행기가 먼저 도래한 부당이득반환채권 58,875,000원 전액이 피고의 수동채권에 먼저 충당되고, 2 지체상금채권 중 67,705,422원(= 126,580,422원 – 58,875,000원)이 피고의 남은 수동채권에 충당된다.

결국 피고의 이 사건 공사대금 등 채권은 전부 소멸하였고, 원고의 부당이득반환채권도 피고의 이 사건 공사대금 등 채권에 전액 상계충당됨에 따라 소멸하였으며, 원고의 지체상금채권은 659,944,578원(= 727,650,000원 – 67,705,422원)이 남게 되었다. 원고의 상계항변은 이유 있다.

소결론 피고가 반소 청구원인으로 주장하는 채권은 발생하지 않았거나 원고의 지체상금채권 및 부당이득반환채권과 대등액의 범위에서 전부 소멸하여 더 이상 남지 않게 되었다. 피고의 반소청구는 이유 없다.