서울중앙지방법원 2025. 8. 21. 선고 2022가합554040 판결

보조참가인 C 주식회사와 피고 사이의 포괄적 영업양수도계약 등

원고 주식회사 A(이하 '원고 A'라 한다)는 2018. 10. 30.경 원고 A의 보조참가인 C 주식회사(이하 '참가인'이라 한다)의 대표자인 F의 주선으로 전남 신안군 G의 태양광 발전소 건설 프로젝트(이하 'G 프로젝트'라 한다)와 관련하여 태양광 발전소 건설사업을 일괄 수주하고 이를 건설하는 사업을 진행하기로 하였다.

피고는 2018. 12. 12. G 프로젝트 수행과 관련하여 피고의 태양광 발전사업 일체를 양수하고자 하는 참가인과 사이에, 피고가 영위하는 태양광 사업에 제공된 물적 설비를 비롯한 유·무형의 자산과 위 사업과 관련하여 발생한 부채 일체를 양수도 대금으로 현금 5억 원 및 원고 A가 발행한 10억 원 상당의 전환사채를 지급받고 포괄적으로 양도하기로 하는 내용의 영업양수도 계약(이하 '이 사건 영업양수도계약'이라 한다)을 체결하였다. 참가인은 2019. 1. 10. 피고에게 이 사건 양수도계약에 따른 양수도대금 중 일부로서 현금 2억 원을 지급하였다.

피고는 2019. 2.경 순자산 변경에 따라 참가인과 사이에 이 사건 영업양수도계약의 양수도대금을 현금 2억 원 및 원고 A 발행의 3억 원 상당의 전환사채로 변경하는 것을 주요 내용으로 하는 부속합의서를 작성하였다(이하 '이 사건 부속합의서'라 하고, 이에 기한 합의를 '이 사건 부속합의'라 한다). 위 부속합의서 중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다.

참가인과 원고 B 사이의 이 사건 생산라인 공급계약 등

원고 주식회사 B(이하 '원고 B'라 한다)는 2019. 1. 30. 참가인과 사이에 참가인이 이 사건 영업양수도계약에 따라 피고로부터 취득할 90M 태양광모듈의 생산라인 설비 일체를 55억 원에 매수(계약일로부터 3일 내 계약금 5억 원 지급, 계약일로부터 30일 내에 중도금 30억 원을 원고 A 발행의 전환사채로 지급, 계약일로부터 45일 내 잔금 20억 원 지급)하기로 하는 내용의 '90M 태양광모듈 일괄생산라인 공급계약'을 체결하였다(이하 '이 사건 생산라인 공급계약'이라 한다).

한편 원고 B는 2019. 1. 30. 원고 A와 사이에 원고 A가 2019. 2. 7.자로 발행할 권면액 총 30억 원의 제5회 무기명식 이권부 무보증 사모 전환사채의 전환사채권(= 권면액 1억 원의 전환사채권 30매, 이하 '제5회차 전환사채권'이라 한다)을 원고 A로부터 지급받아야 할 물품대금의 일부에 갈음하여 인수하기로 하는 내용의 전환사채인수계약을 체결하였고, 2019. 2. 7. 원고 A로부터 위 전환사채권을 교부받았다.

원고 B는 2019. 2. 7.경 참가인에게 제5회차 전환사채권 중 권면액 총 10억 원의 전환사채권(= 권면액 1억 원의 전환사채권 10매)을 이 사건 생산라인 공급계약의 대금 일부로 지급하였고, 참가인은 그 무렵 피고에게 위 전환사채권 중 권면액 총 3억 원의 전환사채권(= 권면액 1억 원의 전환사채권 3매, 별지 전환사채권 목록 제1항 기재와 같다, 이하 '이 사건 제1항 전환사채권'이라 한다)을 이 사건 부속합의서에서 정한 나머지 영업양수도대금으로 지급하였다.

이 사건 제1항 전환사채권이 피고에게 귀속되는 과정을 그림으로 나타내면 다음과 같다.

피고와 참가인 사이의 이 사건 영업양수도계약의 해제 등

이 사건 영업양수도계약에 근거하여 피고는 2019. 3. 11. 참가인과 사이에, 피고가 운영하던 문경시 소재 공장(이하 '문경공장'이라 한다)을 보증금 1억 원, 차임 월500만 원, 임대차기간 1년으로 하여 임대하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하였고, 참가인은 위 임대차계약을 근거로 2019. 3.경 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률(이하 '산업집적법'이라 한다) 제38조에 따라 관리기관인 문경시장과 사이에 위 공장을 소재지로 한 산업단지입주계약을 체결하고, 2019. 3. 20. 문경시장으로부터 산업집적법 제16조에 따라 위 공장에 관한 공장등록(이하 '이 사건 공장등록'이라 한다)을 받았다<1>. 2) 한편 피고는 2019. 8. 12. 참가인에게 이 사건 부속합의서 제4조에 따른 부채승계 의무 및 이를 담보하기 위하여 원고 A 또는 그 자격 요건에 준하는 법인을 위 부채에 대한 연대보증으로 제공할 의무를 2019. 8. 31.까지 이행할 것을 독촉하는 내용의 최고서를 발송하였고, 위 최고서는 그 무렵 참가인에게 도달하였다.

피고는 2019. 9. 20. 참가인에게 '참가인이 이 사건 영업양수도계약 및 부속합의에서 정한 참가인의 의무를 이행하지 않았으므로 위 영업양수도계약 제11조 제1항 및 부속합의 제4조 제2항에 따라 위 영업양수도계약 및 부속합의를 모두 해제한다'는 내용의 내용증명을, 2019. 10. 20.에는 문경공장에 대한 임대차계약을 해지한다는 내용의 내용증명을 각 발송하였다.

피고는 2019. 12. 10. 대구지방법원 상주지원에 참가인을 상대로 '참가인이 이 사건 영업양수도계약 및 부속합의서 제4조 제1항에 따라 2019. 3. 31.까지 피고의 부 채를 승계하고 위 부채를 연대보증할 신용 있는 회사를 제공하여야 할 의무(이하 '이 사건 부채승계 및 연대보증인 제공의무'라 한다)가 있음에도 이를 이행하지 않았음을 이유로 위 영업양수도계약과 이에 기초한 문경공장 임대차계약을 해제하였으므로, 참가인은 원상회복의무가 있다'는 청구원인으로 문경공장에 관한 산업단지입주계약의 해지절차 및 공장등록 취소신청절차의 이행을 구하는 소를 제기하였고(2019가합5402), 위 법원은 2020. 12. 17. '참가인이 주된 의무인 이 사건 부채승계 및 연대보증인 제공 의무를 이행지체 하였으므로 위 영업양수도계약 및 임대차계약의 해제 의사표시가 담긴 피고의 각 내용증명으로 위 영업양수도계약 및 임대차계약은 적법하게 해제되었다'고 보아 피고의 청구를 인용하는 판결을 선고하였다. 이에 참가인이 2021. 1. 15. 항소하였고 피고는 종전 청구를 주위적 청구로 변경하고 '문경공장 임대차계약의 해지 확인'을 구하는 청구를 예비적 청구로 추가하였으며, 항소심 법원은 2021. 10. 29. 주위적 청구에 관하여는 '입주계약 해지 및 이 사건 공장등록 취소신청에 관한 의사의 진술을 명하는 판결을 구하는 것은 이를 인용하여도 법적효과가 발생하지 아니하므로 법률상 이익이 없다'는 취지로 각하하였고, 예비적 청구에 관하여는 1심 판결과 같은 이유로 위 영업양수도계약 및 임대차계약이 적법하게 해제 또는 해지되었다고 보아 이를 인용하는 판결을 선고하였으며(대구고등법원 2021나20362), 위 판결은 2021. 11. 18. 확정되었다(이하 '영업양수도계약 해제 관련 소송'이라 한다).

원고 B와 참가인 사이의 이 사건 생산라인 공급계약 해제 등 원고 B 등<2>은 2019. 11. 21. 서울남부지방법원에 참가인을 상대로 '이 사건 생산라인 공급계약 제6조에 따르면 참가인은 목적물의 납품 지체가 예상되거나 실제 지체되 는 사유가 발생할 경우 즉시 원고 B에게 위 사실을 고지할 계약상 의무가 있고, 참가인이 이를 고지하지 않을 경우 원고 B는 이 사건 각 공급계약을 해제할 수 있는데, 참가인이 이 사건 부채승계 및 연대보증인 제공의무를 이행하지 못함에 따라 피고 소유의 태양광 생산라인 설비를 인수하지 못하게 되어 위 공급계약의 목적물 납품 지체가 예상되었음에도 이를 고지하지 않았다는 이유로 위 공급계약을 해제하므로, 참가인은 원상회복의무가 있다'는 청구원인으로 '이 사건 각 전환사채권을 포함한 제5회차 전환사채권 중 권면액 총 10억 원의 전환사채권의 반환'을 구하는 소를 제기하였고(2019가합115441), 위 법원은 2020. 2. 11. 무변론판결 선고로서 원고 B의 청구를 모두 인용하였다. 이에 참가인이 2020. 2. 21. 항소하였으나 항소심 법원은 2021. 5. 13. 이 사건 생산라인 공급계약이 위 원고 주장과 같은 이유로 적법하게 해제되었다고 보아 참가인은 원고 B에게 제5회차 전환사채권 중 권면액 총 10억 원의 전환사채권을 인도하라는 취지의 항소기각 판결을 선고하였고(서울고등법원 2020나2008805), 위 판결은 2021. 5.29. 확정되었다(이하 '생산라인 공급계약 해제 관련 소송'이라 한다).

피고와 참가인 사이의 각 금전소비대차계약 체결

한편 피고는 2019. 5. 13. 참가인과 사이에 2억 650만 원을 이자율을 연 3%, 변제기를 대여금 중 7,800만 원은 2019. 5. 31., 1억 2,850만 원은 2019. 6. 7.로 각 정하여 대여하고 그 담보로 1 참가인이 보관 중인 I 주식회사로부터 구매대금276,114,631원이 지급될 참가인의 통장과 해당 통장의 OTP생성기, 2 제5회차 전환사채권 중 총 권면액 2억 원의 전환사채권(= 권면액 1억 원의 전환사채권 2매, 별지 전환사채권 목록 제2항 기재와 같고, 이하 '이 사건 제2항 전환사채권'라 하며 이 사건 제1항 전환사채권과 통틀어 '이 사건 각 전환사채권'이라 한다)을 제공받기로 하는 내용의 금전소비대차계약을 체결하였다(이하 '이 사건 1차 소비대차계약'이라 한다). 피고의 계좌에서 참가인의 계좌로 2019. 5. 9. 1,650만 원, 2019. 5. 10. 1억 9,000만 원 총 2억 650만 원이 송금되었다.

피고는 2019. 6. 5. 참가인과 사이에 3억 원을 이자율을 연 3%, 변제기를 대여금 중 1억 원은 2019. 6. 7., 1억 원은 2019. 6. 21., 8,000만 원은 2019. 6. 28., 2,000만 원은 2019. 7. 13.로 각 정하여 대여하고 그 담보로 1 참가인이 보관 중인 I 주식회사로부터 구매대금 372,389,449원이 지급될 참가인의 통장과 해당 통장의 OTP생성기, 2 이 사건 제2항 전환사채권을 제공받기로 하는 내용의 금전소비대차계약을 체결하였다(이하 '이 사건 2차 소비대차계약'이라 하고, 이 사건 1차 소비대차계약과 통틀어 '이 사건 각 소비대차계약'이라 한다). 피고의 계좌에서 참가인의 계좌로 2019. 6. 5. 1억 원, 2019. 6. 10. 2억 원 총 3억 원이 송금되었다.

이 사건 제2항 전환사채권이 피고에게 귀속되는 과정을 그림으로 나타내면 다음과 같다.

참가인은 2019. 10. 31. 폐업하였다. 한편 울산지방법원은 2020. 5. 19. 피고에 대한 회생절차개시결정을 하였고(2020회합504) 다음 날 E을 관리인으로 선임하였으며 2022. 7. 13. 회생절차종결결정을 하였고, 2022. 7. 27. 피고가 이 사건 소송을 수계하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7 내지 9, 11호증, 을 제1 내지 8, 18 내지 20, 22호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 당사자 주장의 요지 가. 원고 B의 채권자대위청구 이 사건 영업양수도계약 및 부속합의서는 2019. 9.경 적법하게 해제되었으므로 피고는 참가인에게 원상회복으로 이 사건 제1항 전환사채권을 반환할 의무가 있다. 또한 이 사건 각 소비대차계약에 기한 대여금은 참가인에 의해 전부 변제되었으므로 피고는 참가인에게 위 각 소비대차계약의 담보로 제공된 위 제2항 전환사채권을 반환할 의무가 있다. 한편 이 사건 생산라인 공급계약 역시 2019. 11.경 적법하게 해제되었으므로 참가인은 원고 B에게 원상회복으로 이 사건 각 전환사채권을 포함한 권면액 합계 10억 원에 이르는 제5회차 전환사채권을 반환할 의무가 있다. 따라서 원고 B가 참가인에 대한 위 10억 원의 전환사채권 반환청구권을 보전하기 위하여 참가인을 대위하여 청구하는 이 사건에서 피고는 원고 B에게 이 사건 각 전환사채권을 인도할 의무가 있다.

원고 A의 본소 청구(채무부존재 확인) 및 피고의 반소청구(상환금 청구) 피고는 반소로써 피고가 참가인으로부터 이 사건 각 전환사채권을 교부받음으로써 채권양도의 효력이 발생하였으므로, 위 각 전환사채의 사채권자의 지위에서 위 각 전환사채권의 발행인인 원고 A를 상대로 사채상환금의 지급을 구한다. 이에 대하여 원고 A는 위 가항에서 본 바와 같이 피고가 이 사건 각 전환사채권을 소지할 적법한 권원이 없으므로, 본소로써 피고에 대하여 위 각 전환사채권에 기한 상환의무가 없다는 확인을 구한다.

피보전채권 및 보전의 필요성 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 한다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 등 참조). 위 인정의 기초사실에 의하면, 생산라인 공급계약 해제 관련 소송의 판결에서 원고 B가 참가인에 대하여 이 사건 생산라인 공급계약의 해제에 따른 원상회복청구권으로서 권면액 합계 10억 원에 이르는 제5회차 전환사채권의 반환을 구할 권리가 있음이 확정되었으므로 피보전권리의 존재가 인정된다. 또한 참가인이 피고에 대하여 이 사건 각 전환사채권의 반환을 구하는 등 그 권리를 행사하고 있지 않음은 당사자 사이에 다툼이 없다. 한편 원고 B의 참가인에 대한 권면액 합계 10억 원에 이르는 제5회차 전환사채권의 반환채권은 그 전환사채권마다 별도의 발행번호가 기재되어 있어 원고 B가 보유하다가 참가인에게 이전된 전환사채권을 명확히 특정할 수 있다고 보이는 점, 원칙적으로 계약이 해제되는 경우에는 상대방에게 반환할 목적물은 비록 전환사채권이라고 하더라도 그 계약을 통하여 교부받은 것 자체라고 할 것인 점 등에서 특정물 채권이라고 할 것이고, 피고는 참가인으로부터 위 전환사채권 중 이 사건 각 전환사채권을 인도받은 것이어서 원고 B로서는 참가인의 피고에 대한 이 사건 각 전환사채권 반환채권을 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있는 것으로 보이고 이러한 채권자대위권의 행사가 참가인의 자유로운 재산관리행위에 부당한 간섭이 된다는 특별한 사정이 발견되지 않으므로 보전의 필요성도 인정된다고 봄이 타당하다.

피대위권리의 존재 여부

이 사건 제1항 전환사채권의 반환청구권에 관한 판단

참가인의 이 사건 제1항 전환사채권의 반환청구권 인정 여부 위 인정의 기초사실에 의하면 피고와 참가인 사이의 이 사건 영업양수도계약이 적법하게 해제되었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 참가인에게 원상회복으로 위 제1항 전환사채권을 인도할 의무가 있다.

피고의 상사유치권 인정 여부 이에 대하여 피고는 참가인이 이 사건 영업양수도계약 해제에 따른 원상회복으로 공장등록 취소신청을 이행할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았고, 이로 인해 피고는 문경공장 근로자들의 근로제공을 받지 못하였음에도 위 근로자들이 제기한 소송의 결과에 따라 이들에게 휴업수당 상당의 판결금을 지급하여 위 금액 상당의 손해를 입었으므로, 피고는 참가인에 대한 위 손해배상청구권을 피담보채권으로 한 위 제1항전환사채권에 관한 상사유치권에 기하여 이를 소지할 적법한 권원이 있다는 취지로 주장한다.

상법 제58조는 상사유치권의 성립요건으로, 1 피담보채권이 상인간의 상행위로 인한 채권이어야 하고, 2 채무자에 대한 상행위로 인하여 물건 또는 유가증권을 점유하고 있어야 하며, 3 그 점유하는 물건 등이 채무자의 소유일 것을 규정하고 있고, 피담보채권인 '상인간의 상행위로 인한 채권'이란 상인간 상행위로 발생한 채권뿐 아니라 상행위로 인한 채권이 변형된 채권으로서 상행위로 인한 채권과 같이 볼 수 있는 채권도 포함한다<3>. (2) 앞서 든 증거들, 을 제9 내지 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사실 및 사정을 종합하면, 참가인이 이 사건 영업양수도계약 해제에 따른 공장등록 취소의무를 다하지 아니함으로 인하여 피고에게 일정한 손해가 발생하였다고 할 것이고 피고의 참가인에 대한 손해배상채권은 이 사건 영업양수도계약 해제에 따라 이 사건 부속합의서에서 정한 공장등록 취소의무의 채무불이행에 기하여 성립한 손해배상채권으로서 상행위로 인하여 생긴 채무의 불이행에 기한 손해배상채권이거나 이 사건 임대차계약 해지에 따른 원상회복청구권의 변형물이라고 보이므로, 이를 피담보채권으로 한 위 제1항 전환사채권에 관한 상사유치권이 성립한다고 봄이 타당하다. 1 이 사건 영업양수도계약을 보충하는 이 사건 부속합의 제5조에서는 '위 영업양수도계약이 해제될 경우 참가인은 즉시 공장등록 취소를 완료한다'고 정하고 있는데 참가인은 위 영업양수도계약이 적법하게 해제된 이후 문경공장에 대한 공장등록취소 신청을 하지 않았다. 피고는 문경시장에게 위 공장의 공장등록명의를 피고로 이전하여 줄 것을 요청하였으나 문경시장은 참가인이 소송을 제기할 것을 우려하여 관련판결을 받아올 것을 요구하였다. 2 이에 피고는 영업양수도계약 해제 관련 소송을 제기하여 2021. 11.경 위 소송의 확정판결을 첨부하여 문경시장에 공장등록취소를 요청하는 한편 관련 민원을 제기하였고, 문경시장은 2022. 4. 27. 공장등록 취소를 하였다. 3 이 과정에서 문경공장 근로자들 중 J 외 33명은 2020. 4. 23. 울산지방법원에 피고를 상대로 '피고와 문경공장 근로자들 사이의 근로관계는 이 사건 영업양수도계약으로 참가인에게 승계되었다가 위 영업양수도계약의 해제로 다시 피고에게 복귀되었는데 피고가 합리적 이유 없이 근로자들의 근로제공을 거부하거나 피고의 귀책사유로 근로자들의 근로제공이 불가능하게 되었으므로 주위적으로 민법 제538조 제1항<4>에 따른 미지급 임금을, 예비적으로 근로기준법 제46조 제1항<5>에 따른 미지급 휴업수당을 구한다'는 청구원인으로 임금 청구의 소를 제기하였고(2020가합12468), 위 법원은 '참가인이 문경공장에 관한 공장등록 취소신청절차를 이행하지 않음에 따라 피고가 공장을 가동하지 못하고 있으므로, 피고가 신의칙상 비난받을 수 있는 정도로 근로자들의 근로제공의무 이행을 방해하는 행위를 하였다고 볼 수 없다'고 보아 민법 제538조 제1항에 따른 미지급 임금청구를 기각하였으나 이 사건 영업양수도계약의 해제에 따른 원상회복이 완전히 이루어지지 않아 피고가 문경공장을 운영할 수 없었다는 사정은 피고의 지배 범위 내에 있는 경영상 장애에 불과한 것이지 불가항력에 해당한다고 보기 어려우므로 피고의 귀책사유로 근로자들의 근로제공을 거부한 것에 해당하여 피고는 근로자들에게 근로기준법 제46조 제1항에 따른 미지급 휴업수당 합계 9억 8,500만 원<6>을 지급할 의무가 있다'는 취지로 위 근로자들의 예비적 청구를 인용하는 판결을 하였고, 위 판결은 2021. 11. 12. 확정되었다(이하 '임금 관련 소송'이라 한다). 피고는 2021. 12.경 J 외 33명과 사이에 임금관련 소송의 판결금 9억 8,500만 원을 2022. 2.28.까지 분납하기로 하는 내용의 합의서를 작성하였고, 같은 날 소송을 제기하지 않은 문경공장 근로자 7명과 사이에서도 휴업수당 등 총 43,090,000원을 2022. 2. 28. 지급하기로 하는 내용의 합의서를 작성하였다. 결국 참가인이 이 사건 부속합의서에서 정한 바에 따라 위 영업양수도계약의 해제 즉시 공장등록 취소 신청을 이행할 의무가 있었음에도 이를 이행하지 않아서 피고가 그 명의로 문경공장을 운영하지 못한 것이 하나의 원인이 되어 피고가 위 판결금 상당액을 지급하게 되었으므로, 피고는 위 손해에 관하여 참가인에게 위 공장등록 취소신청 의무 불이행을 이유로 한 손해배상채권을 갖는다. 4 이에 대하여 참가인은 이 사건 영업양수도계약은 피고의 채권은행단의 동의를 얻어야 효력이 발생하는 정지조건부 계약인데 피고의 채권은행단의 동의를 얻지 못하였으므로 위 계약은 무효임을 전제로, 피고와 참가인의 위 영업양수도 계약 무효에 따른 부당이득반환의무는 동시이행관계에 있는데 피고가 그 부당이득반환의무(현금 2억 원 및 제1항 전환사채권 반환의무)의 이행제공을 하지 않은 이상 참가인도 공장등록 취소신청 의무를 이행하지 않은 것에 정당한 이유가 있고, 따라서 피고가 주장하는 손해배상청구권이 발생하지 않으므로 피고의 상사유치권이 성립하지 않는다는 취지로 주장한다. 위 영업양수도계약 제16조 제1항은 "본 계약은 갑(피고)의 채권은행단의 동의 를 얻은 날로부터 효력을 발생한다."라고 하여 마치 채권은행단의 동의를 정지조건으로 하여 계약의 효력이 발생하는 것처럼 규정되어 있기는 하다. 그러나 법률행위의 해석은 당사자가 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 하는바(2017. 6. 22. 선고 2014다225809 판결 참고), ᄀ 피고는 위 영업양수도계약 체결 이후 2018. 12. 31.부터 참가인에게 문경공장의 점유를 모두 이전해 주었고, 참가인은 문경공장의 근로자들을 고용승계하여 채용한 후 위 공장에 관한 입주계약 및 공장등록 등 행정절차까지 모두 마치고 2019. 4.경부터 직접 공장운영까지 시작한 점, ᄂ 참가인이 채권은행단의 동의를 받기 전 이미 피고에게 위 영업양수도 계약에 따른 양수도대금을 전부 지급한 점 등에 비추어 보면, 실질적으로 피고와 참가인 사이에서는 위 영업양수도계약의 효력을 즉시 발생시키기로 하는 의사의 합치가 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 위 영업양수도계약이 정지조건부 계약임을 전제로 하는 참가인의 위 주장은 이유 없다. 5 또한 참가인은 위 영업양수도계약이 적법하게 해제되었더라도 계약해제에 따른 당사자 쌍방의 원상회복의무는 동시이행의 관계에 있는데 피고가 참가인에게 2억 원의 현금 및 1항 전환사채권 반환의무의 이행제공을 하지 않은 이상 참가인이 공장등록 취소의무를 이행하지 않더라도 그 불이행에 따른 손해배상의무가 없으므로, 피고의 상사유치권이 성립하지 않는다는 취지로도 주장한다. 그러나 이 사건 임대차계약은 참가인이 위 영업양수도계약에 따른 피고의 부채승계의무를 지연함에 따라 피고와 참가인 사이에 별도로 체결되었고, 참가인의 공장등록 취소의무는 위 임대차계약에 따른 원상회복의무로서 이 사건 부속합의서 제5조에 따라 위 영업양수도계약이 해제되는 경우 즉시 이행하기로 되어 있는 점 등에서 피고의 위 영업양수도계약 해제로 인한 원상회복의무와 동시이행관계에 있다고 할 수 없으므로 참가인의 위 주장 역시 이유 없다. 6 참가인은 산업집적법 등 관련 법령에서 입주기업체의 입주계약 해지신청이나 공장등록 취소신청을 허용하는 취지의 규정을 두고 있지 아니한 이상 참가인이 공장등록 취소신청을 하였더라도 문경시장이 참가인의 공장등록을 취소하였을 것이라고 단정할 수 없으므로, 참가인의 위 신청의무 불이행과 피고가 주장하는 휴업수당 상당의 손해 사이에 인과관계가 없다는 취지로도 주장한다. 그러나 관련 법령에서 입주기업체의 취소신청 관련 규정을 두지 않은 것과 별개로 문경시장이 입주계약 해지신청서 양식을 비치하는 등 입주기업체 등에 대하여 입주계약 해지 의사를 표시할 수 있는 기회를 부여하고 있는바 입주계약 해지 여부를 결정하는 데 사실상 입주기업체의 해지 의사를 중요하게 참작할 것으로 보이는 점, 피고가 2019년 11월경 문경시장에게 최초로 공장등록취소를 요청하였을 때 문경시장은 참가인의 소송 제기를 우려하여 이를 거절하였고 이에 피고가 영업양수도계약 해제 관련소송을 제기하여 관련 확정판결을 받은 후인 2022년경에야 공장등록취소가 이루어진 점, 문경시장으로서는 입주기업체인 참가인이 입주계약 해지의사를 밝히고 피고도 그 공장등록 취소를 요청하는 상황에서 이를 거절할 이유가 없는 점 등을 종합하면, 참가인의 공장등록 취소신청 의무 불이행과 피고가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 봄이 타당하다. 참가인의 위 주장도 이유 없다. 7 원고 B는 이 사건 부속합의 제4조 제3항에서 '참가인의 귀책으로 계약이 해제될 경우 손해배상으로 기지급 된 현금 2억 원이 피고에게 귀속된다'는 취지로 정하고 있고 이는 손해배상예정에 해당하므로, 피고가 주장하는 손해배상채권 역시 위 손해배상예정액에 포함되어 피고가 참가인에게 이를 별도로 청구할 수 없다는 취지로 주장한다. 계약 당시 일방의 책임으로 계약이 해지되면 계약이행보증금이 상대방에게 귀속된다고 정한 경우 계약이행보증금은 위약금으로서 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정되고, 손해배상액을 예정한 경우 다른 특약이 없는 한 채무불이행으로 발생할 수 있는 모든 손해가 예정액에 포함되지만 그 계약과 관련하여 손해배상액을 예정한 채무불이행과 별도의 행위를 원인으로 손해가 발생하여 불법행위 또는 부당이득이 성립한 경우 그 손해는 예정액에서 제외되는바(대법원 1999. 1. 15. 선고 98다48033 판결 등 참조), 이 사건 영업양수도계약이 참가인의 부채승계 및 연대보증인 제공의무의 불이행을 이유로 해제된 다음 참가인이 이 사건 부속합의서에서 정한 위 영업양수도계약의 해제에 따른 공장등록 취소의무를 이행하지 않아서 피고가 문경공장을 운영하지 못함으로써 입은 손해는 위 영업양수도계약이 해제된 후 별도의 행위를 원인으로 한 것이어서 계약 당시 수수된 손해배상예정액으로 전보되는 것은 아니므로 위 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

상환이행판결 여부

한편 물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 물건의 인도를 명하여야 하는바(대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1592 판결, 대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결 등 참조), 원고 B의 제1항 전환사채권의 반환청구에 대한 피고의 유치권 항변이 이유있으므로, 위 유치권의 피보전채권인 피고의 참가인에 대한 손해배상채권액을 확정하여 상환이행판결을 하기로 한다.

민법 제393조 제1항은 "채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다."라고 규정하고 있고, 제2항은 "특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 이를 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다."라고 규정하고 있다. 제1항의 통상손해는 특별한 사정이 없는 한 그 종류의 채무불이행이 있으면 사회일반의 거래관념 또는 사회일반의 경험칙에 비추어 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 손해를 말하고, 제2항의 특별한 사정으로 인한 손해는 당사자들의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해를 말한다(대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다286550 판결 등 참조). 참가인의 공장등록 취소신청 의무 불이행으로 인하여 피고가 공장을 운영하지 못함에 따라 근로자들에게 지급한 휴업수당액 1,028,090,000원(= 985,000,000원 +43,090,000원) 상당의 손해는 특별손해에 해당한다고 할 것인데, 갑 제8, 9호증의 각 기재에 의하면 참가인이 2018. 12. 31. 피고로부터 문경공장의 점유를 이전받은 후2019. 3.경 문경시장과 산업집적법 제38조에 따른 문경공장을 소재지로 한 산업단지입주계약을 체결하고 2019. 3. 20. 문경시장으로부터 같은 법 16조에 따른 공장등록을 받았으며 위 공장 근로자들의 고용을 승계하여 2019. 4.경부터 위 공장을 운영한 사실이 인정되므로, 참가인은 자신이 공장등록 취소신청 의무를 이행하지 않아서 그 공장등록이 취소되지 않으면 피고가 그 명의로 공장을 운영할 수 없어서 위와 같은 특별손해가 발생하리라는 사정을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 참가인에 대한 손해배상채권액은 1,028,090,000원이므로, 피대위 권리인 참가인의 피고에 대한 이 사건 제1항 전환사채권 반환청구권은 피고가 참가인으로부터 1,028,090,000원을 지급받는 것과 상환으로써만 인정된다.

소결 결국 피고는 참가인으로부터 1,028,090,000원을 지급받음과 동시에 참가인의 이 사건 영업양수도계약 해제에 따른 원상회복청구권을 대위하여 행사하는 원고 B에게 제1항 전환사채권을 반환할 의무가 있다.

이 사건 제2항 전환사채권의 반환청구권에 관한 판단

피고와 참가인 사이에 이 사건 각 소비대차계약이 체결되었음은 당사자 사이에 다툼이 없거나 위 인정의 기초사실에 의하여 인정된다. 이에 대하여 원고들과 참가인은 이 사건 각 소비대차계약에 기한 대여금(대여원금 총 5억 650만 원, 이하 '이 사건 대여금'이라 한다)이 참가인에 의해 전부 변제되었으므로 피대위권리인 '이 사건 대여금에 대한 담보명목으로 제공된 이 사건 제2항 전환사채권에 관한 참가인의 피고에 대한 반환청구권'이 존재한다는 취지로 주장하고, 피고는 참가인에게 이 사건 대여금 외에도 별도로 4억 7,800만 원을 대여하였고 참가인의 대여원리금 반환채무가 여전히 존재하므로 위 제2항 전환사채권에 대한 상사유치권이 성립한다는 취지로 주장한다. 따라서 1 피고의 참가인에 대한 대여금이 얼마인지 확정(이 사건 대여금

피고가 참가인에게 대여한 금액 앞서 든 증거들, 갑 제12, 13, 16, 17호증, 을 제17 내지 19, 24 내지 26, 28,29호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사실 및 사정을 종합하면, 피고는 참가인에게 이 사건 대여금 외에 별도로 2019. 2. 1.부터 2019. 4. 25.까지 4억 7,800만 원을 대여하였다고 봄이 타당하다. 1 피고는 앞서 본 바와 같은 이 사건 대여금을 포함하여 아래 금전거래내역표 '피고→참가인'란 기재와 같이 총 9억 8,450만 원을 참가인에게 송금하였는데, 이 사건 대여금은 순번 5, 6, 8, 10번에 해당한다. 피고는 위 9억 8,450만 원을 참가인에 대한 대여금으로 하여 피고의 2019 사업연도, 2020 사업연도의 감사보고서에 '단기대여금' 과목으로 반영하였다. 참가인도 자금일보에 순번 1 내지 4번 금액(이하 '이 사건 4억 7,800만 원'이라 한다)에 관하여 계정과목에 '단기차입금' 또는 'D 문경'으로 기재하였다. [금전거래 내역 표] 2 피고는 2019. 8. 2. 울산지방법원 2019카단14401호로 참가인을 채무자, 주식회사 K(이하 'K은행'이라 한다) 및 H 주식회사(이하 'H'이라 한다)를 제3채무자로 하여, 참가인에 대한 2019. 8. 2. 전까지 발생한 606,500,000원의 대여금 반환채권을 청구채권으로 하여 참가인의 주식회사 K에 대한 예금채권 중 3억 원에 이를 때까지의 금액, 참가인의 H에 대한 물품대금채권 중 3억 650만 원에 이를 때까지의 금액에 대해채권가압류를 신청하여 2019. 8. 12. 인용결정을 받았다(이하 '이 사건 채권가압류'라 한다). 이때 피고가 청구채권으로 정한 606,500,000원은 피고가 참가인에게 송금한984,500,000원에서 2019. 7. 10.까지 참가인이 반환한 378,000,000원을 원금에서 공제한 금액인바, 피고는 이 사건 4억 7,800만 원도 참가인에 대한 대여금임을 전제로 위 가압류 신청을 하였고 이에 대해 참가인도 별다른 이의를 제기하지 않은 것으로 보인다. 3 이에 대하여 원고들과 참가인은 이 사건 4억 7,800만 원은 피고가 이 사건 영업양수도계약에 따른 이행으로써 태양광모듈 재고자산에 대한 매각대금의 일부를 문경공장의 공장운영비에 충당할 수 있도록 지급한 것이지 대여금이 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 위 영업양수도계약에서 피고가 참가인에게 문경공장 운영비를 지원하기로 정한 바 없는 점, 참가인의 자금일보(을 제26호증)에 의하면 참가인은 이 사건 4억 7,800만 원을 근로자 급여 등 자신의 사업 운영을 위하여 지출한 것으로 보이는 점, 참가인은 위 금액을 문경공장 운영비로 지출하였는데 문경공장은 결국 이 사건 임대차계약 해지에 따라 다시 피고가 운영하고 있으므로 위 금액은 실질적으로 피고에게 귀속되고 대여금이 아니라는 취지로도 주장하나 이 사건 임대차계약이 해지되기 전까지 참가인이 문경공장의 임차인의 지위에서 문경공장을 운영하였음은 앞서 본 바와 같은바 참가인이 그 운영비를 부담할 의무가 있고, 위 임대차계약의 해지로 문경공장을 다시 피고가 운영하게 되었다는 사정만으로 참가인이 위 공장을 운영할 당시의 지출비용을 피고가 부담하여야 할 의무가 발생한다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 참가인의위 주장은 받아들이지 않는다.

변제충당 앞서 든 증거들, 병 제2, 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 참가인이 피고에게 위 금전거래내역 표 '참가인→피고'란 기재와 같이 총 417,581,970원을 변제하였음이 인정된다. 한편 앞서 인정한 피고의 참가인에 대한 각 대여금의 구체적 이율, 변제기를 정리하면 아래 표와 같은바, 참가인의 위 변제금이 피고의 참가인에 대한 각 대여원리금에 대한 변제로서 부족함이 명백하다. 참가인이 위 변제금을 지급할 당시 그 충당 방법에 관한 별도의 합의 또는 지정이 있었다고 인정할 증거가 없으므로, 위 417,581,970원은 민법 제479조, 제477조에 따라 법정변제충당의 방법으로 충당되어야 하는데, 위 각 규정에 따르면 비용, 이자 또는 지연손해금, 원본의 순서로 충당되고(민법 제479조), 비용, 이자, 원본 상호 간에는 채무 중 1 이행기가 도래한 것과 도래하지 아니한 것이 있으면 이행기가 도래한 채무의 변제에 충당되고(민법 제477조 제1호), 2 채무전부의 이행기가 도래하였거나 도래하지 아니한 때에는 채무자에게 변제이익이 많은 채무의 변제에 충당되고(같은 조 제2호), 3 채무자에게 변제이익이 같으면 이행기가 먼저 도래한 채무나 먼저 도래할 채무의 변제에 충당되고(같은 조 제3호), 4 전 2호의 사항이 같은 때에는 그 채무액에 비례하여 각 채무의 변제에 충당되어야 한다(같은 조 제4호). 결국 참가인의 변제금은 이행기가 도래한 채무액 중 이자율이 정해져 있어 참가인에게 변제이익이 큰 이 사건 대여금에 관한 이자 및 원금에 먼저 충당되는바 그 구체적인 충당내역은 별지2 기재와 같고, 최종 변제일인 2019. 9. 2. 기준으로 2019. 5. 13.자 소비대차계약에 기한 대여원리금과 2019. 6. 5.자 소비대차계약에 기한 대여금 중 2억 원에 관한 대여원리금은 모두 변제되었고, 2019. 6. 5.자 소비대차계약에 기한 대여금 중 8,000만 원에 관한 미지급 대여금 원금 70,494,707원과 2019. 6. 5.자 소비대차계약에 기한 대여금 원금 2,000만 원 및 이 사건 4억 7,800만 원이 남게 된다.

상계충당

피고는 2024. 3. 27.자 준비서면에서 '피고의 참가인에 대한 대여금 채권을 자동채권으로 하여 참가인의 피고에 대한 태양광모듈 위탁 생산대금 채권 105,600,000원을 대등액에서 상계한다'는 취지의 상계항변을 하였다.

상계의 경우에도 민법 제499조에 의하여 민법 제476조, 제477조에 규정된 변제충당의 법리가 준용된다. 따라서 여러 개의 자동채권이 있고 수동채권의 원리금이 자동채권의 원리금 합계에 미치지 못하는 경우에는 우선 자동채권의 채권자가 상계의 대상이 되는 자동채권을 지정할 수 있고, 다음으로 자동채권의 채무자가 이를 지정할 수 있으며, 양 당사자가 모두 지정하지 아니한 때에는 법정변제충당의 방법으로 상계충당이 이루어지게 된다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2012다94155 판결 등 참조). 병 제3호증의 기재에 의하면 수동채권인 참가인의 피고에 대한 태양광모듈 위탁 생산대금 채권 105,600,000원은 그 성립일인 2020. 7. 30.에 그 이행기가 도래한 것 으로 볼 수 있고<7>, 위 다)항의 변제 충당 후 남은 피고의 참가인에 대한 각 대여원리금 채권의 변제기는 다음 표와 같아 피고와 참가인의 위 각 채권은 모두 변제기에 도달하여 2020. 7. 30. 상계적상에 있고, 피고의 상계 의사표시가 담긴 2024. 3. 27.자 준비서면이 2024. 3. 29. 참가인에게 송달된 사실은 기록상 분명하다. 한편 이 사건의 경우 수동채권의 합계가 피고의 자동채권의 원리금 합계에 이르지 못하고, 피고는 2024. 3. 27.자 준비서면에서 '참가인의 변제금 417,581,970원이 이 사건 4억 7,800만 원에 먼저 충당됨'을 전제로 위 변제충당이 이루어진 후의 잔존대여원리금을 순차적으로 상계의 자동채권으로 지정한다는 취지로 주장하였으나 위 다)항에서 살핀 바와 같이 참가인의 변제금이 이 사건 대여금에 먼저 충당되었으므로 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 자동채권 지정의 효력이 발생할 수 없고, 참가인도 달리 자동채권을 지정하지 않았으므로, 법정변제충당의 방법에 따라 판단하여야 한다. 따라서 참가인의 피고에 대한 태양광모듈 위탁 생산대금 채권은 민법 제499조, 제477조에 따라 이율이 정해져 있어 채무자인 참가인에게 이익이 더 많은 이 사건 대여금 중 위 다)항의 변제 충당 후 남은 대여원리금에 먼저 충당된다고 봄이 타당하다. 위 수동채권은 상계적상일인 2020. 7. 30. 1 위 다)항 변제충당 후 남은 이 사건 대여금의 원금 90,494,707원(= 70,494,707원 + 20,000,000원)에 대한 2019. 6. 3.부터 2020. 7. 30.까지의 이자 2,462,642원에 먼저 충당된 후 원금 90,494,707원에 충당되고, 2 남은 12,642,651원(= 105,600,000원 - 2,462,642원 - 90,494,707원)은 이 사건 4억 7,800만 원 중 그 이행기가 먼저 도래한 2019. 2. 1.자 대여원금 2억 원에 충당되므로, 상계충당 후 남은 피고의 참가인에 대한 대여금은 465,357,349원이라고 봄이 타당하다.

상사유치권의 성립 여부 앞서 살핀 바와 같이 피고의 참가인에 대한 이 사건 각 소비대차계약에 기한 이 사건 대여금은 참가인의 변제와 참가인의 피고에 대한 태양광모듈 생산대금채권과의 상계로 모두 소멸하였다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 참가인에게 위 대여금을 담보하기 위하여 제공된 이 사건 제2항 전환사채권을 반환할 의무가 있다. 이에 대하여 피고는 참가인이 이 사건 대여금 외에도 이 사건 4억 7,800만 원을 차용하였고 이에 대한 변제가 완전히 이루어지지 않은 이상 위 제2항 전환사채권에 관하여 참가인에 대한 대여금반환채권을 피담보채권으로 한 상사유치권이 성립한다고 항변한다. 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 대여금은 전부 변제되었으나 피고가 참가인에게 대여한 이 사건 4억 7,800만 원은 그 일부만이 상계로 소멸하고 465,357,349원의 범위에서 여전히 존재한다. 이와 같이 잔존하는 피고의 참가인에 대한 대여원리금 채권은 상인간의 상행위로 인한 채권이고, 피고는 2019년 5월경 이 사건 각 소비대차계약을 체결하면서 그 담보로 참가인 소유의 이 사건 제2항 전환사채권을 점유하게 되었으므로, 피고의 위 제2항 기재 전환사채권에 관한 상사유치권이 성립한다고 봄이 타당하다.

상환이행판결 여부 물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 물건의 인도를 명하여야 함은 앞서 본 바와 같은 바, 피고의 참가인에 대한 잔존 대여원리금 채권은 465,357,349원이므로, 피대위 권리인 참가인의 피고에 대한 이 사건 제2항 전환사채권 반환청구권은 피고가 참가인으로부터 465,357,349원을 지급받는 것과 상환으로써만 인정된다.

소결 피고는 참가인으로부터 465,357,349원을 지급받음과 동시에 참가인의 이 사건 대여금 변제에 기한 제2항 전환사채권의 반환청구권을 대위하여 행사하는 원고 B에게 제2항 전환사채권을 반환할 의무가 있다.

소결론 결국 피고는 참가인으로부터 1,493,447,349원(= 1,028,090,000원 + 465,357,349원)을 지급받음과 동시에 원고 B에게 이 사건 각 전환사채권을 반환할 의무가 있다.

피고의 반소청구에 관한 판단 피고가 상사유치권에 기하여 이 사건 각 전환사채권을 적법하게 소지하고 있음은 앞서 본 바와 같으나 상법 제58조에 의하면 채권자는 채권의 변제를 받을 때까지 목적물을 유치할 수 있을 뿐이므로, 피고가 위 각 전환사채권에 기한 상환권을 행사하여 원고 A를 상대로 그 상환금을 청구할 수는 없다. 따라서 피고의 위 각 전환사채권에 기한 반소 청구는 이유 없다.