주문
제1심 판결 중 아래에서 지급을 명한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 이에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
피고는 원고에게 2,912원 및 이에 대하여 2021. 6. 12.부터 2024. 1. 16.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
피고의 나머지 항소를 기각한다.
소송총비용은 각자 부담한다.
이유
원고의 주장
원고는 2019. 7.부터 2020. 11. 1.까지 피고에게 고용되어 C(이하 ‘C’)과 D(이하 ‘D’)의 사업장에서 근로하였는바, 피고는 원고에게 ① 임금(세전) 합계 48,145,000원, ② 퇴직금 4,060,839원, ③ 위 임금 및 퇴직금에 대한 2021. 6월 이후의 지연손해금, ④ 경비 680,417원을 지급할 의무가 있으나, 피고는 원고에게 현재까지 합계 50,978,594원을 지급하였다.
따라서, 피고는 원고에게 처음 지급을 구한 6,560,903원의 한도 내에서, 위 지급액을 위 ① ~ ③ 채권에 변제충당하고 남은 금액과 미지급 경비 680,417원의 합계 금액 및 이에 대하여 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
원고의 피고와 근로관계에 의한 노무제공 범위에 대한 판단
피고는 C와 D는 다른 사업장이므로, 원고가 C 사업장에 근로를 제공한 부분에 한하여 임금 등의 지급의무가 있다고 주장한다.
어떤 근로자에 대하여 누가 임금 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단할 때에는 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 근로기준법상 근로자인지를 판단할 때에 고려하였던 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 하는바, 근로기준법상 임금지급의무를 지는 사용자라 함은 실질적으로 근로자가 제공하는 노무에 대하여 보수를 지급할 의무를 지는 자를 말한다(대법원 2023. 8. 18. 선고 2019다252004 판결, 대법원 2007. 3. 30. 선고 2004다8333 판결 각 참조).
갑 제1, 2호증, 을 제1호증의 각 기재에 의하면, C와 D는 상호, 소재지, 대표를 달리하는 사업장인 사실, 서울지방고용노동청 서울강남지청은 C와 D가 시공 현장에 대하여 각 원청과 별개로 계약을 체결하고 회계가 독립적이라는 이유로 C와 D가 별개의 사업장이라고 판단한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 이는 양 사업장이 다른 사업장이라는 증거일 뿐, 원고가 피고와의 고용관계와 별도로 D의 사업주인 E과의 고용관계에 기하여 D의 시공 현장에서 근무하게 되었다고 단정할 증거로는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
오히려 원고가 피고와 고용관계에 있고, D 사업주인 E이 피고의 동생으로 피고의 사업장인 C에서 과장으로 근무하고 있다는 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으며, 갑 제3, 5, 6, 11, 25, 32, 34호증, 을 제2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고의 카카오톡 메신저에 의하면, 과장으로 직위가 표시된 E이 원고를 포함한 근로자들에 대하여 C와 D 공사 현장의 구분 없이 일괄하여 업무상 지휘·명령을 하였고, 피고 직원인 F가 C 공사 현장은 물론 D 공사 현장에 대하여도 원고에게 업무상 지시를 한 사실, ② E이 원고에게 D는 물론 C의 노무비 발생내역을 제공하여 원고가 이를 확인한 사실, ③ 원고는 2019년 8월, 10월, 11월, 12월에 C나 D 공사 현장 모두에서 근무하고 피고로부터만 임금 등을 받았는데, 원고가 수령한 금액에는 피고의 2023. 11. 28.자 준비서면에서의 주장에 의하더라도 원고의 C 공사 현장 근무에 대한 임금액은 물론 D 공사 현장 근무에 대한 임금액도 포함된 것으로 보이는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 C와 D가 다른 사업장이라 할지라도, 피고에게 고용된 원고는 피고와 피고의 직원 내지는 C 과장인 E의 지시로 양 사업장 모두에서 일하였다 할 것이고, 달리 반증이 없으므로, 피고는 고용관계에 있는 원고가 양 사업장 모두에서 근로한 대가인 임금 등을 지급할 의무가 있다.
임금에 대한 판단
원, 피고가 원고의 월 임금액을 ‘월 공수 × 일당’의 산식으로 산정하여 근무 다음 달에 세금 3.75%<1>를 공제하고 지급하기로 합의한 사실, 공수당 일당은 2019. 7.부터 2019. 11.까지 120,000원, 2019. 12.부터 2020. 4.까지 130,000원, 2020. 5.부터 2020. 10.까지 140,000원인 사실<2>은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제11, 31, 34호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
원고 주장 공수의 증거인 갑 제31호증은 위 증거에 기재된 공수는 원고가 E으로부터 제공받아 직접 확인하였다고 주장하는 갑 제5, 11, 34호증에 기재된 공수와도 차이가 있어 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거가 없어, 갑 제5, 11호증의 각 기재에 근거하여 공수를 인정한다.<3>
이에 따라 원고의 월별 ‘월 공수 × 일당’에서 세금 3.75%를 공제하여 원고의 임금을 계산하되(원 미만 버림, 이하 같다), 처분권주의에 의하여 원고가 구하지 아니하는 월 임금 부분은 인정할 수 없으므로, 위 계산에 의한 금액이 원고 청구의 월 임금액(갑 제31호증)보다 많은 경우<4>에는 원고 청구의 월 임금액만 인정하면, 원고의 임금은 아래 표 기재와 같다.
퇴직금에 대한 판단
원고가 2019. 7. 8.부터 2020. 11. 1.까지 피고에게 고용된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 원고에게 퇴직금을 지급할 의무가 있다.
원고의 2020. 8. 2.부터 2020. 11. 1.까지의 세전 임금이 2,520,000원, 2,450,000원, 4,410,000원인 사실은 앞에서 본바와 같아, 원고의 30일 평균임금은 3,058,695원{= 9,380,000원(= 2,520,000원 + 2,450,000원 + 4,410,000원) / 92일(= 31일 + 30일 + 31일) × 30일}이고, 피고가 원고에게 지급하여야 할 퇴직금은 4,030,773원(= 3,058,695원 × 481일/365일)이 된다.
피고의 변제에 대한 판단
피고나 피고의 과장인 E이 원고에게 임금 및 퇴직금으로 아래 표의 기재와 같이 지급한 사실, 그 중 2022. 1. 28. 지급액 1,171,193원이 퇴직금으로 지급된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 2020. 2. 14. 664,860원, 2020. 11. 30. 지급액 중 일부는 경비라고 주장하고, 피고는 2021. 1.부터 2021. 8.까지의 입금액 중 일부는 임금이고, 680,417원은 경비로 지급한 것이라고 주장한다.
원, 피고가 특정 변제금을 경비에 충당하였다고 인정할 아무런 증거가 없어, 원고의 위 주장도 인정할 증거가 없고, 피고의 주장만으로는 피고가 언제 지급한 얼마의 금액이 경비로 지급한 금액인지 알 수 없는바, 2021. 1.부터 2021. 8.까지의 입금액 중 변제충당권을 가진 채무자인 피고가 자인하는 경비 지급액 680,417원은 임금 및 퇴직금에 대한 변제에 충당하지 않는다. 따라서 피고의 지급액 중 임금 및 퇴직금 변제액으로 충당할 금액은 49,126,984원(= 50,978,594원 – 경비 680,417원 – 퇴직금 1,171,193원), 퇴직금에 충당할 금액은 1,171,193원이다.
원고는 임금, 퇴직금 및 이에 대한 2021. 6. 이후의 근로기준법이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금에 위 변제금을 충당할 것을 주장하는바, 원고의 임금이 46,084,498원, 퇴직금이 4,030,773원인 사실은 앞에서 본바와 같고, 피고의 임금 및 퇴직금 변제액으로 충당할 지급액 중 2021. 5. 31.까지의 지급액은 47,730,067원(= 49,126,984원 – 500,000원 – 500,000원 – 396,917원)이므로, 위 금액으로 원고의 임금을 전부 충당하고, 나머지 1,645,569원(= 47,730,067원 – 46,084,498원)을 퇴직금에 충당하면, 2021. 5. 31.을 기준으로 피고가 미지급한 퇴직금은 2,385,204원(= 4,030,773원 – 1,645,569원)이 남게 되고, 이를 2021. 6. 이후의 변제금으로 충당하면 아래 표 기재와 같아, 피고가 미지급한 퇴직금은 2022. 1. 28.을 기준으로 2,912원이 남게 된다.
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<7>
<8>
경비에 대한 판단
원고는 피고가 식대(일 1만원), 음료수비, 주차료, 지방출장비 등을 영수증 제출시 임금과 별도로 지급하기로 약정하였으나, 680,417원을 지급하지 아니하였다고 주장하고, 피고는 식대와 음료수비는 별도로 지급하기로 약정한 바가 없고, 주차료와 지방출장비는 별도로 지급하기로 하였으며, 앞에서 본 바와 같이 원고 주장의 경비 680,417원을 이미 지급하였다고 주장한다.
원고가 청구할 수 있는 경비액의 내역에 대하여 원, 피고의 주장이 다르나 그 금액이 680,417원이라는 점에 대하여는 다툼이 없고, 앞에서 본바와 같이 피고가 피고의 지급액 중 680,417원을 경비로 변제충당한 사실을 인정할 수 있어, 피고가 원고에게 지급할 경비는 남아 있지 않다.
결론
그렇다면 피고는 원고에게 미지급 퇴직금 2,912원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음날인 2021. 6. 12.부터 피고가 이행의무의 범위에 대하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2024. 1. 16.까지는 민법이 정한, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각한다.
따라서 이와 일부 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로, 제1심 판결 중 위 인정 부분을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 이에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소를 기각한다.
판사 송영환(재판장) 박평균 이상아
각주1) 재판부가 기일에서 원, 피고에게 원고의 임금액과 수령액을 세전, 세후로 정리하여 제출하라고 명하였음에도, 원, 피고는 이를 제출하지 못하였고, E이 원고에게 보낸 노무비 발생내역(갑 제11호증 2/10쪽)에는 세금이 3.75%로 기재되어 있다.
각주2) 갑 제31호증의 기재 및 피고의 2023. 11. 28.자 준비서면.
각주3) 피고가 2023. 11. 28.자 준비서면에서 주장한 공수는 연장근로를 감안하지 않은 공수로 근로일수는 갑 제5호증 기재의 일수와 동일하나, 임금은 연장근로를 감안한 공수로 계산한다.
각주4) 2019. 8., 2019. 9., 2019. 12., 2020. 1., 2020. 5.
각주5) 2,385,204원 X {0.2 X (30/365)}, 30 = 2021. 6. 1.부터 2021. 6. 30.까지의 일수.
각주6) 1,924,412원 X {0.2 X (31/365)}, 31 = 2021. 7. 1.부터 2021. 7. 31.까지의 일수.
각주7) 1,457,100원 X {0.2 X(31/365)}, 31 = 2021. 8. 1.부터 2021. 8. 31.까지의 일수.
각주8) 1,084,933원 X {0.2 X (150/365)}, 150 = 2021. 9. 1.부터 2022. 1. 28.까지의 일수.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.