서울중앙지방법원 2023. 6. 29. 선고 2022나9162 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 7, 9, 11 내지 13, 15호증의 각 기재, 증인 F의 증언

이 사건 공사는 피고가 도급받아 건설산업기본법 제2조 제7호에 따른 건설사업자가 아닌 G에게 전체 하도급이 이루어진 후, 이 사건 골조공사 부분에 대하여 건설산업기본법 제2조 제7호에 따른 건설사업자가 아닌 F에게 재하도급이 이루어졌으므로, 근로기준법 제44조의2 제1, 2항<1>에 따라 상위 수급인 중 최하위의 건설사업자인 피고가 직상 수급인으로서 F와 연대하여 F가 사용한 근로자의 임금을 지급할 의무가 있다. 설령 G이 피고에게 이 사건 공사를 전체 하도급받지 않았다고 하더라도 이 사건 골조공사는 원고와 F 2차에 걸쳐 도급이 이루어졌으므로, 직상 수급인인 피고는 F와 연대하여 F가 사용한 근로자의 임금을 지급할 의무가 있다.

원고는 F가 사용한 근로자들의 노무비를 대신 지급하였으므로, 피고는 원고가 대신 지급한 노무비 중 F와 피고가 이미 지급한 돈을 공제한 28,561,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고가 피고 회사의 사무실로 찾아가 피고의 대표 H과 관리이사 I에게 F를 통하지 말고 회사에서 직접 노무비를 지불해달라고 요구하여 피고의 대표 H과 관리이사 I은 원고에게 직접 노무비를 지급하겠다고 하였으므로, 피고는 위 약정에 따라 원고에게 근로자들의 노무비 합계, 73,561,000원(=16,965,000원+26,180,000원+30,416,000원)을 대신 지급하였으므로, 피고는 원고가 대신 지급한 위 돈 중 F와 피고가 이미 지급한 45,000,000원(=10,000,000원+20,000,000원+15,000,000원)을 공제한 28,561,000원(=73,561,000원-45,000,000원)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

인력공급업체가 직업안정법상 유료직업소개사업으로서 근로자를 공급받는 업체와 해당 근로자 사이에 고용계약이 성립되도록 알선하는 형태로 인력공급을 한 것이라면, 특별한 사정이 없는 한 해당 근로자의 사용자는 인력을 공급받는 업체로 봄이 타당하다. 특히 일용직 인력공급의 경우 그 특성상 외형상으로는 인력공급업체가 임금을 지급하거나 해당 근로자들을 지휘·감독한 것으로 보이는 사정이 있다고 하더라도 이는 실질적으로 업무의 편의 등을 위해 인력공급업체와 인력을 공급받는 업체 사이의 명시적·묵시적 동의하에 구상을 전제로 한 임금의 대위지급이거나, 임금 지급과 관련한 근거 자료 확보 등을 위해 근로자들의 현장 근로상황을 파악하는 모습에 불과할 수 있으므로, 이를 근거로 섣불리 근로자들의 사용자를 인력공급업체라고 단정하여서는 안 된다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2021다255051 판결 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건데, 앞서 본 기초사실, 앞서 본 증거들, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고는 이 사건 공사를 도급받아 F에게 이 사건 골조공사를 하도급한 점, F는 건설산업기본법에 따른 건설사업자가 아닌 것으로 보이는 점, F가 특별한 사정이 없으면 원고에게 인력을 공급받아 이 사건 공사에 사용한 후 ‘작업확인 영수증 및 일용직 근로자 인건비 지급확인서’에 현장책임자로서 자필서명하였던 점 등에 의하면, 원고에게 근로자들을 공급받아 이 사건 골조공사에 사용한 F가 이 사건 골조공사에 투입된 근로자들의 사용자라고 봄이 상당하다.

한편, 원고가 F가 사용한 근로자들의 노무비 합계 73,561,000원(=16,965,000원+26,180,000원+30,416,000원) 중 알선수수료 10%를 공제한 돈<2> 66,204,900원(=73,561,000원 × 0.9)을 근로자들에게 대신 지급한 사실, F가 원고에게 10,000,000원을 지급한 사실, 피고가 원고에게 2020. 9. 1. 2,000만 원, 2020. 9. 28. 1,500만 원을 각 지급한 사실, 원고가 공급한 근로자들이 인건비 및 소개요금의 수령과 관련한 일체의 행위에 관한 권한을 원고에게 위임한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제5 내지 8, 11호증의 각 기재, 증인 F의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, F는 하루의 작업이 끝나면 인부들의 인적사항을 확인한 후 “상기 작업자들이 당 현장에서 작업하였음을 확인하고, 금일 작업자들의 인건비는 귀사를 대신하여 D에서 당일 선 지급함. 귀사는 작업확인 영수증 및 일용직 근로자 인건비 지급확인서에 따라 선 지급한 인건비에 대해 일정기간까지 D에게 일괄 지불할 것을 약속함”이라고 기재되어 있는 작업확인 영수증 및 일용직 근로자인건비 지급확인서(갑 제5 내지 7호증)에 현장책임자로 서명하였음을 알 수 있는바, 이에 비추어보면 F는 원고가 F 대신 근로자들의 임금을 지급한 후 원고가 근로자들의 F에 대한 임금채권을 대위 행사하는 것을 승낙한 것으로 봄이 타당하다.

따라서 건설산업기본법에 따른 건설사업자가 아닌 F에게 이 사건 공사의 일부를 하도급한 피고는 근로기준법 제44조의2 제1항, 제2항에서 따라 직상 수급인으로서 하수급인인 F와 연대하여 이 사건 공사에 관하여 F가 사용한 근로자들의 임금을 지급할 책임이 있으므로<3>, 직상 수급인인 피고는 F가 사용한 근로자들에 대한 임금채무를 대위변제한 원고에게 원고가 대위변제한 노무비 66,204,900원 중 F와 피고가 이미 지급한 45,000,000원(=10,000,000원+20,000,000원+15,000,000원)을 공제한 21,204,900원(=66,204,900원-45,000,000원)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그러나 근로기준법 제44조의2 제1항은 건설업에서 사업이 2차례 이상 「건설산업기본법」제2조제11호에 따른 도급(이하 "공사도급"이라 한다)이 이루어진 경우에 같은 법 제2조제7호에 따른 건설사업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)을 지급하지 못한 경우에는 그 직상수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다고 규정되어 있고, 건설산업기본법 제2조 제11호는 "도급"이란 원도급, 하도급, 위탁 등 명칭과 관계없이 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 공사의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다고 규정되어 있다.

피고가 이 사건 공사를 도급받은 사실, F가 이 사건 골조공사를 피고에게 하도급 받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 공사는 도급이 2차례 이루어진 경우라 할 것이어서, 이와 다른 전제에 있는 피고의 위 주장은 이유 없다.

그러나 F가 원고로부터 인력을 공급받았다고 하더라도, 원고가 아니라 F가 이 사건 골조공사의 투입된 근로자들의 사용자인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 21,204,900원 및 이에 대하여 원고의 최종대위변제일 이후로서 원고가 구하는 2020. 10. 16.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 항소심판결 선고일인 2023. 6. 29.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고의 주위적 청구를 인용하는 이상, 예비적 청구에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다).

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하여야 하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고 피고에게 위 금액의 지급을 명하며 원고의 나머지 항소는 이유 없어 기각한다.

판사 고충정(재판장) 지상목 박평균

각주1) 근로기준법 제44조의2(건설업에서의 임금 지급 연대책임) ① 건설업에서 사업이 2차례 이상 「건설산업기본법」 제2조제11호에 따른 도급(이하 "공사도급"이라 한다)이 이루어진 경우에 같은 법 제2조제7호에 따른 건설사업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다. ② 제1항의 직상 수급인이 「건설산업기본법」 제2조제7호에 따른 건설사업자가 아닌 때에는 그 상위 수급인 중에서 최하위의 같은 호에 따른 건설사업자를 직상 수급인으로 본다.

각주2) 알선수수료 부분은 근로자의 임금이 아니라 근로기준법 제44조의2가 적용되지 않을 뿐만 아니라, 원고는 알선수수료를 공제한 나머지 부분만을 근로자들에게 지급하였을 뿐이므로 이를 대위행사할 수도 없다.

각주3) 원고는 피고가 G에게 이 사건 공사를 일괄하도급한 후 G이 F에게 골조 공사 부분을 하도급하였다고 주장하나, 원고가 제출한 증거만으로는 피고가 G에게 이 사건 공사를 일괄 하도급하였다거나 G이 F에게 골조 공사 부분을 하도급을 하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 다만 피고가 이 사건 공사를 도급받은 사실, 피고가 F에게 골조 공사를 하도급하였다는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 근로기준법 제44조의2 제1항에서 ‘사업이 2차례 이상 「건설산업기본법」 제2조제11호에 따른 도급이 이루어진 경우’라 함은 원도급과 하도급을 가리지 않기 때문에(건설산업기본법 제2조 제11호 참조) F에게 골조 공사를 하도급한 피고는 직상 수급인으로서의 연대책임을 진다.