서울중앙지방법원 1997. 4. 11. 선고 96나31146 판결

아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 9, 갑 제2호증의 1 내지 18, 갑 제3호증의 1 내지 15, 갑 제4호증의 1 내지 29, 갑 제6호증의 각 기재에 변론의 전취지를 모아 보면 이를 인정할 수 있다.

* 1995. 1. 본봉 : 금 654,400원

제수당(시간외수당, 야간수당, 휴일수당, 주휴수당, 월차수당을 의미한다, 이하 같다) : 합계 금 1,113,900원

교통비 : 금 30,000원 식대 : 금 320,000원

출장작업비 : 금 363,000원 연차수당 : 금 464,030원

* 1995. 2. 본봉 : 금 654,400원 제수당 : 합계 금 1,133,280원

교통비 : 금 30,000원 식대 : 금 266,000원

출장작업비 : 금 362,000원

* 1995. 3. 본봉 : 금 654,400원 제수당 : 합계 금 895,320원

교통비 : 금 30,000원 식대 : 금 332,000원

출장작업비 : 금 392,000원

* 1994. 6. 금 888,840원 * 1994. 7. 금 888,900원

* 1994. 9. 금 1,345,740원 * 1994. 12. 금 901,300원

* 1995. 1. 금 450,650원 * 1995. 3. 금 901,300원

원고는, 피고가 원고의 퇴직금을 산정함에 있어서 위 1항 나. 기재의 급여 및 상여금 전액을 그 기초로 삼지 아니하고, 위 1항 다. 기재와 같이 그 출장작업비와 연차수당 각 전액 및 위 식대와 상여금 중 각 일부씩을 배제한 것은 부당하다고 주장하면서, 피고에 대하여 위 급여 및 상여금 전액을 기초로 산정한 평균임금에 따른 퇴직금에서 위와 같이 실제로 지급받은 퇴직금을 공제한 나머지의 지급을 구함에 대하여, 피고는 이들은 모두 평균임금 산정에 포함시킬 수 없는 성질의 것이라며 다툰다.

그러므로 살피건대, 사용자가 근로자에게 지급하는 금품이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함될 수 있는 임금에 해당하려면 먼저 그 금품이 근로의 대상으로 지급된 것이어야 하므로, 비록 그 금품이 계속적, 정기적으로 지급된 것이라 하더라도 그것이 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다면 임금에 해당한다고 할 수 없으며, 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것이냐를 판단함에 있어서는 그 금품 지급의무의발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 하고, 이러한 관련없이 그 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 그 금품의 지급이 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 이루어 진 것이라고 하더라도 그러한 금품은 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없고(대법원 1996. 5. 14. 선고 95다19256 판결) 또한 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행하게 됨으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 이른바 실비변상적 급여 역시 근로의 대상으로 지급되는 것이라고 볼 수 없다 할 것인바(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카4683판결), 이러한 관점에서 차례로 살펴본다.

위 식대를 평균임금산정의 기초로 삼아야 한다는 원고의 주장에 대하여, 피고는 위 식대는 피고 회사 전직원에게 지급되는 것도 아니고 피고 회사의 영업소 중 C지역에 소재한 서울운송지점 등 몇개의 지점에 대하여 도로정체 등 도로여건 변화 등을 감안하여 실비변상적으로 지급된 것으로서 개별근로자의 특수하고 우연한 사정에 따라 좌우되는 것이므로 그 전액을 평균임금산정의 기초로 삼을 수는 없고, 그 중 피고 회사 일반직원에게 일률적으로 지급되는 1달 식대 금 82,500원만을 평균임금산정에 포함시켜야 한다고 주장한다.

살피건대, 갑 제2호증의 1 내지 18, 갑 제3호증의 1 내지 15, 갑 제4호증의 1 내지 29, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제7호증의 1, 갑 제8호증, 원심 증인 D, E, 당심 증인 F의 각 증언(단, 증인 E, F의 각 증언 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 같은 피고 회사의 화물운전기사는 보통의 경우 새벽에 화물운송을 시작하여 다음날 아침에야 비로소 그 일을 모두 마치게 되고 간혹 그 보다 짧은 시간 동안 화물운송을 하는데 그 업무의 성격상 그 식사는 다른 일반 직원들의 경우와는 달리 피고 회사의 구내식당이나 피고 회사와 사이에 식사공급계약이 체결된 식당이 아니라 고속도록 휴게실 등 일반 식당에서 하게 되는 사실, 피고는 화물운전기사에게 위와 같이 일하는 데 대하여 그 시간대에 따라 24시간에 걸쳐 일하는 경우에는 식대로 1끼에 금 4,000원씩 5끼(아침, 점심, 저녁, 밤 그리고 아침) 식사분 금 20,000원을, 그 보다 짧은 시간 일한 경우에는 그에 상응한 끼니수에 따라 1끼에 금 4,000원씩 계산한 금원을 각 지급해 온 사실, 그리하여 원고가 피고로부터 받은 식대는 앞서 본 바와 같이 1995. 1.에 금 320,000원, 1995. 2.에 금 266,000원, 1995. 3.에 금 332,000원인데 반면 일반 직원들은 위 각 달에 식대로 금 82,500원씩을 일률적으로 지급받은 사실, 한편 위 식대는 피고 회사 규정상 공로출장 식대로 불리우는 것으로서, 피고 회사에서는 1993. 9. 20. C지역의 화물차운전직에 종사하는 직원들에 대하여 위와 같은 공로출장식대를 실비 지급하도록 하는 내용의 규정을 만들어 시행하여 오다가 1994년에 이르러서는 같은 해 7. 5. 단체협약의 규정에 따른 노사간의 임금협정인 1994년도 임금 및 근로조건 개선에 관한 협정서에서 공로작업출장식대를 1식 4,000원으로 하고 이를 같은 해 5. 20.부터 소급하여 적용하도록 합의한 사실 및 이러한 공로작업출장 식대에 관한 위 협정서의 규정은 C지역 뿐 아니라 전국에 걸쳐 시행되고 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 듯한 원심 증인 E, 당심 증인 F의 각 일부증언은 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.

그렇다면, 피고가 원고에게 위와 같이 지급해 온 식대는, 비록 피고 회사 전직원에게 지급되는 것이 아니라 화물운전기사에게만 지급되는 것이기는 하지만, 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 좌우되는 것이라거나 그의 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행하게 됨으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위한 것이라고 할 수는 없고, 원고가 화물운송이라는 자신의 업무를 다한데 대하여 지급받은 대가로서 임금이라고 봄이 상당하다 할 것이다.

위 출장작업비를 평균임금 산정의 기초로 삼아야 한다는 원고의 주장에 대하여, 피고는 위 출장작업비는 피고 회사 일부 영업소의 운전직 근로자들에 대하여 근무시간 및 작업과는 무관하게 운전원에게 부과될 수 있는 간접비용을 보상하기 위하여 지급되는 실비변상적 성격의 금원으로서 개별근로자의 특수하고 우연한 사정에 좌우 되는 것이므로 평균임근산정의 기초로 삼을 수 없다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 갑 제2호증의 1 내지 18, 갑 제3호증의 1 내지 15, 갑 제4호증의 1 내지 29, 갑 제5호증의 1, 2, 원심 증인 D, E, 당심 증인 F의 각 증언(단, 증인 E, F의 각 증언 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 회사에서는 C지역의 화물차운전직에 종사하는 직원들에 대하여 로칼 및 셔틀콘테이너 운송작업과 검사샤시 견인 운송작업 등 작업유형별 1일 운송실적에 따라 소정의 출장작업비 등을 지급하는 C지역 중, 단거리 작업출장비 지급기준을 마련하여 1993. 9. 20.부터 시행하여온 사실, 위 기준에 의하면 위 운송실적은 시업시각부터 종업시각까지의 작업량으로 평가하고 그 실적이 많은수록 작업출장비가 많아지게 되는데, 위 작업량은 주간작업량과 야간작업량을 구분하여 집계하고 작업소요시간 등을 감안하여 주·야간 출장작업비를 차등 지급하며 그 외에 운송실적(성과)의 측정과 집계방법을 정해놓은 한편, 출장작업비는 작업종료 후 매일 정산하여 지급함을 원칙으로 하고 작업출장비 지급기준표에 의하여 작업출장비의 세부적인 내역을 산정하도록 정해놓은 사실, 위와 같은 작업출장비 지급은 위 C지역 뿐만 아니라 C지역을 포함한 경인지역, 나아가 전국에 걸쳐 각각의 지급 기준을 설정하여 시행해오고 있는 사실 및 원고가 위의 지급기준에 따라 매일 지급받은 금원이 앞서 본 바와 같이 1995. 1.에 합계 금 363,000원, 같은 해 2.에 합계 금 362,000원, 같은 해 3.에 합계 금 392,000원인 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 듯한 원심 증인 E, 당심 증인 F의 각 일부증언은 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.

그렇다면, 피고가 원고에게 위와 같이 지급해 온 작업출장비 역시, 피고 회사의 전직원에게 지급되는 것이 아니지만, 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 좌우되는 것이라거나 그의 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행하게 됨으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위한 것이라고 할 수는 없고, 원고가 화물운송이라는 자신의 업무를 다한데 대하여 지급받은 대가로서 임금에 해당한다 할 것이다.

원고가 1994. 7.에 지급된 상여금 888,900원 전액을 평균임금 산정의 기초로 삼아야 한다고 주장함에 대하여, 피고는 그 중 금 444,450원은 특별성과상여금으로서 지급여부, 지급시기가 정해지지 아니하였음에도 피고가 당시 와해된 사업장분위기를 쇄신하기 위하여 은혜적으로 지급한 것이므로 일시적, 우발적으로 임시 지급된 금품이므로 평균임금 산정에 포함시킬 수 없는 것이라고 주장한다.

살피건대, 갑제7호증의 1, 2, 갑제8호증의 각 기재와 원심 증인 D의 증언에 변론의 전취지를 모아 보면 피고 회사에서는 1994. 7. 5. 1994년도 임금 및 근로조건 개선에 관한 노사간 협정이 체결되어 매년 3, 6, 9, 12월에 각 100%, 설날과 추석에 각 50% 지급되는 정기상여금 500%와 성과상여금 50%를 기본으로, 그외 1994년도 경영실적에 따라 연내에 50%의 성과상여금(이를 위 성과상여금과 구별하기 위하여 '특별성과상여금'이라 한다)을 추가 지급하기로 약정된 사실, 이에 따라 피고는 추가 지급하기로 한 50%의 특별성과상여금을 전직원에 대하여 1994년 7월에 지급한 사실, 그 뒤 1995. 7. 25. 체결된 피고 회사의 1995년 임금 및 복지후생 개선에 관한 노사간 협정에서는 1994년도에 약정된 정기상여금 500%와 성과상여금 50% 및 특별성과상여금 50%를 합한 600%를 기본으로 하고 여기에 1995년도 경영실적에 따라 연내에 30%의 특별상여금(위 협정시 특별상여금이라하여 '성과'상여금이라는 용어를 사용하지 않았다)을 추가 지급하기로 하는 약정이 이루지고, 이에 따라 피고는 1995년도에 전직원에 대하여 30%의 특별상여금을 포함한 630%의 상여금을 지급한 사실을 인정할 수 있고 증인 E의 증언은 위 인정에 방해가 되지 아니하며 이를 달리할 다른 증거가 없는바, 위 인정사실에 의하면 위 특별성과상여금은 일시적, 우발적이거나 은혜적, 호의적인 지급으로 볼 수 없고 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지는 것이라 할 것이고, 따라서 이에 관한 원고의 위 주장도 그 이유 있다.

앞서 본 바와 같이 피고가 원고의 퇴직금을 산정·지급한데 대하여 위에서 본 출장작업비, 출장작업식대, 특별성과상여금을 제외한 나머지 산정요소에 관하여는 쌍방이 명백히 다투지 아니하므로 이를 각 자백한 것으로 보고(따라서 평균임금 산정의 근거가 되는 퇴직전 3개월간의 급여 및 퇴직전 1년간의 상여금은, 원·피고 모두가 퇴직금 산정의 기초로 삼는 1995. 1.부터 1995. 3.까지의 급여와, 1994. 6.부터 1995. 3.까지의 상여금을 기초로 산정한다.) 위에서 인정한 출장작업식대와 출장작업비 및 특별성과상여금을 포함시켜 원고 평균임금, 퇴직금 및 미지급퇴직금을 산정하면 아래와 같다.

1995년 1월 : 1,768,360원(본봉 및 제수당) + 30,000원(교통비) + 320,000원(식대) + 363,000원(출장작업비) = 2,481,360원

1995년 2월 : 1,787,680원(본봉 및 제수당) + 30,000원(교통비) + 266,000원(식대) + 362,000원(출장작업비) = 2,445,680원

1995년 3월 : 1,549,720원(본봉 및 제수당) + 30,000원(교통비) + 332,000원(식대) + 392,000원(출장작업비) = 2,303,720원

888,840원(1994년 6월) + 888,900원(1994년 7월) + 1,345,740원(1994년 9월) + 901,300원(1994년 12월) + 450,650원(1995년 1월) + 901,300원(1995년 3월) = 5,376,730원

{(2,481,360원 + 2,445,680원 + 2,303,720원) + 5,376,730원 ÷ 12 × 3 ) ÷ 90 × 30 = 2,858,314원(원미만은 원고가 구하는 바에 따라 버림, 이하 같다)

2,858,314원 × ( 17 + 3 ÷ 12 + 2 ÷ 365 ) = 49,321,578원(원고의 계속근로기간은 17년 3월 3일이나, 원고가 구하는 바에 따른다)

49,321,578원 - 38,407,200원 = 10,914,378원

피고는, 1994. 11. 7.경부터 개인택시 면허를 받기 위하여 피고 회사를 퇴직할 준비를 하면서, 퇴직전 3개월간의 평균임금을 높임으로써 퇴직금을 보다 많이 지급받기 위하여 1995. 1.경부터 1995. 3.경까지 그 이전의 기간보다 훨씬 많은 시간동안 일을 함으로써 피고로부터 그 이전보다 훨씬 고액의 제수당을 지급받았는바, 이와 같이 퇴직금을 많이 받기 위하여 의도적으로 평균임금을 높인 경우 퇴직전 3개월의 임금을 기준으로 퇴직금을 산정하는 것은 신의칙에 반한다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 을 제6호증의 1 내지 17의 각 기재에 의하면 1994. 7.부터 1994. 12.까지의 원고가 지급받은 제수당은 1994년 7월이 금 972,880원, 8월이 금 925,560원, 9월이 금 867,540원, 10월이 883,820원, 11월이 금 605,310원, 12월이 금 968,210원으로서 월 평균 금 870,553원인 반면, 1995. 1.부터 1995.3.까지는 1995년 1월이 금 1,113,960원, 2월이 금 1,133,280원, 3월이 금 895,320원으로서 월 평균 금 1,047,520원 이어서 직전 6개월간의 월평균 금액보다 월 금 176,967원이 많은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으나, 한편 당심 증인 F의 증언(단 위에서 믿지 아니한 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 회사에서 화물자동차운전사가 원한다고 하여 바로 화물운송을 할 수 있는 것이 아니라 배차업무 담당자의 배차에 따라 화물운송을 하게 되는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 위 인정사실에 앞서 본 원고의 평균임금(금 2,858,314원)에서 위 제수당의 차액(금 176,967원)이 차지하는 비중이 그다지 크지 아니한 점을 종합하여 보면, 위에서 본 평균임금으로 원고의 퇴직금을 산정하는 것이 신의칙에 반한다고 보기는 어렵다 할 것이다.

그렇다면, 피고는 원고에게 위 미지급퇴직금 10,914,378원 및 이에 대하여 근로기준법 소정의 금품청산일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1995. 7. 30.부터 원판결 선고일인 1996. 6. 19.까지는 피고가 그 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하여 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유 있어 인용하고 나머지는 이유 없어 기각할 것인바, 원판결 중 피고에 대하여 원고에게 위 금원을 초과하여 지급을 명한 피고의 패소부분은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아 들여 이를 취소하고 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 이에 주문과 같이 판결한다.

1997. 4. 11.

판사 이종찬(재판장) 이병세 최영헌