서울행정법원 2001. 11. 9. 선고 2001구26749 판결

근로자의 범위를 근로기준법에 의하여 정하도록 명시하고 있는 산업재해보상보험법, 임금채권보장법, 장애인고용촉진및직업재활법, 건설근로자의고용개선등에관한법률, 고령자고용촉진법, 최저임금법, 산업안전보건법 등의 경우와는 달리 고용보험법에는 근로자의 개념에 관한 명시적인 규정이 없는 것은 사실이나, 근로자의 생활안정 및 복지증진이라는 입법취지가 모두 동일하다는 점과 고용보험의 경우에만 다른 노동 관련 법률들과 근로자의 범위를 달리 보아야 할 아무런 합리적인 이유가 없다는 점을 고려한다면, 고용보험법의 적용대상이 되는 근로자의 개념도 근로기준법상의 근로자의 개념에 따라 판단함이 타당하다(따라서 사립학교의 특수성을 들어 유치원 원장에 대하여는 위와 같은 일반적인 근로자의 개념으로 고용보험법의 적용여부를 결정할 수 없다는 원고의 주장은 이유없다).

그리고 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여 지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 1999.2.9. 선고 97다 56235 판결).

이 사건에 있어서 원고가 위와 같은 기준에 따를 경우 근로자에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, ① 원고가 원장으로 취임하기 2년 이상 이전에 ○○유치원을 인수하여 설립자 명의를 자신으로 변경하였는데 이후 ○○유치원이 김○○, 이○○에게 차례로 양도되었으나 그 설립자 명의는 변경되지 아니하였던 점, ② 원고가 관공서와 관련한 대외적인 업무와 유치원 운영을 전반적으로 모두 책임지고 있었고, 유치원 운영경험이 전혀 없었던 이○○은 비록 설립자로서 경리업무는 독자적으로 처리하고 있었으나 그 외 다른 모든 업무는 원고의 구체적인 지시를 받아서 또는 원고와의 사전 논의를 거친 다음에 처리하였던 점, ③ 원고가 ○○유치원에 매일 출근하지도 않았고 근무장소도 유치원 내로 한정되지 아니하였던 것으로 보아 업무시간 및 장소의 결정에 있어 이○○의 지시 또는 결정에 따른 것이 아니라 원고 자신의 자율적인 판단에 따랐던 것으로 보이는 점, ④ 기본급과 분기별 활동비만을 받았을 뿐 그 외 시간외근무수당 등 각종 수당을 받은 적이 없었던 점등을 종합하여 보면, 원고가 원장의 직무를 수행함에 있어 이○○의 구체적인 지휘, 감독을 받은 것으로 보기는 어렵고(오히려 유치원의 운영에 관한 업무의 수행에 있어서는 이○○이 원고의 지휘, 감독을 받은 것으로 보아야 할 것이다), 따라서 원고는 이○○과 사용종속관계에 있는 근로자로 볼 수 없다.