서울행정법원 2002. 9. 5. 선고 2002구합15594 판결

원고는 주식회사 B(이하 ‘B’이라 한다)에서 근무하다가 2000.5.25. 권고사직으로 해고된 후, 2000.8.1.부터 9.30.까지 주식회사 C(이하 ‘C’라 한다)에서 이사로 근무한 사실이 있었는데, 원고는 고용보험법(이하 ‘법’이라 한다)에 의한 구직급여를 받기 위하여 2001.12.8. 피고에게 고용보험수급자격인정신청을 하면서 신청서에 B을 최후로 이직한 사업장으로 기재하였다.

피고는 원고의 신청서에 근거하여 원고에게 고용보험수급자격을 인정하고 2000.12.22.부터 2001.5.11.까지 11회에 걸쳐 139일분의 구직급여로 4,170,000원을 지급하였는데, 나중에 원고가 C에서 위와 같이 근무한 사실을 발견되자, 2001.8.24. 다음과 같은 이유로 원고에 대한 구직급여를 중지하고 이미 지급한 구직급여의 회수 및 그에 상당하는 금액의 추가징수를 명하는 처분을 하였다.

즉, 법 제31조제1항제3호, 제33조의2 제3항, 제45조제1항은 고용보험의 수급자격을 ‘최후로 이직한 사업’을 기준으로 결정하되 ‘정당한 사유 없는 자기 사정으로 이직한 경우’에는 수급자격이 없다고 규정하고 있는데, 원고는 B에서 이직한 후 2개월 간 C에서 근무한 사실이 있으므로 B이 아니라 C가 최후로 이직한 사업장이라 할 것이고, C에서 해고된 것이 아니라 자기 사정으로 이직하였으므로 고용보험수급자격이 인정될 수 없는데도 불구하고 원고가 C에서의 경력을 숨기는 부정한 방법을 사용하여 구직급여를 받았다고 인정되므로, 법 제47조, 제48조를 적용하여 위와 같이 처분한다는 것이다.

위 처분에 대한 심사청구절차에서 추가징수처분을 취소하도록 결정됨에 따라, 피고는 2001.12.28. 원고에 대한 추가징수처분을 취소하는 결정을 하였고, 따라서 위 2001.8.24.자 처분 중에서 구직급여의 지급중지 및 회수처분만 남게 되었다.

직업안정기관의 장은 제1항의 규정에 의한 수급자격의 인정신청을 받은 경우에는 그 신청인에 대한 수급자격의 인정여부를 결정하고, 대통령령이 정하는 바에 따라 신청인에게 그 결과를 통지하여야 한다.

제2항의 규정에 의한 신청인이 다음 각호의 요건을 갖춘 경우에는 최후에 이직한 사업을 기준으로 수급자격의 인정여부를 결정한다. (각호 생략)

원고는 C의 공동사업자였지 근로자가 아니었으므로 C는 원고의 수급자격인정의 기준이 되는 ‘최후로 이직한 사업장’에 해당하지 않는다.

설령 원고가 C의 공동사업자가 아닌 근로자로 일하다가 이직하였다고 하더라도, 대표이사이면서 사실상 동업자인 D과의 불화로 부득이 이직을 할 수밖에 없었던 것이므로 원고가 법 제45조제1항에서 정한 ‘정당한 사유 없는 자기 사정으로 이직’한 것이 아니어서 원고의 수급자격 인정에 아무런 지장이 없고, 나아가 원고가 자기를 근로자가 아닌 공동사업자로 인식할 수밖에 없는 사정이 있었으므로 원고가 법 제47조, 제48조에서 정한 ‘허위 기타 부정한 방법’을 사용하여 구직급여를 받았다고 볼 수도 없다.

수급자격 제한 및 구직 급여반환명령의 요건

법 제47조제1항과 제48조제1항은 구직급여지급중지와 구직급여반환의 요건을 동일하게 ‘허위 기타 부정한 방법으로 실업급여를 받은’ 사실로 규정하고 있는바, 법이 고용보험제도를 둔 취지, 아무런 부정한 방법을 사용한 사실이 없음에도 불구하고 단지 수급자격을 잘못 판단하였다는 이유만으로 이미 지급받아 소비한 구직급여의 반환을 명하는 것은 지나치게 가혹하다는 점 등에 비추어 보면, 구직급여의 반환을 명할 수 있기 위하여는 단지 사후에 수급자격이 없는 것으로 판명되었다는 것만으로는 부족하고 법 제48조제1항이 규정한 대로 구직급여를 신청한 자가 허위 기타 부정한 방법을 사용하였다는 사실까지 인정되어야 할 것이고, 한편 행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에도 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 수익적 처분인 때에는 그 처분을 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 비교교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있는 것이므로(대법원 2002.2.5. 선고 2001두5286 판결 참조), 법은 구직급여의 반환뿐만 아니라 구직급여의 지급중지결정에도 허위 기타 부정한 방법을 사용하였다는 사실을 요구하는 것으로 보인다.

이 사건에서 원고가 C의 근로자가 아니라 공동사업자였다면 피고가 B을 최후의 이직 사업장으로 하여 원고의 수급자격을 인정한 당초의 결정이 적법할 것이고, 만약 공동사업자가 아니라 근로자였다고 하더라도 원고가 자기를 공동사업자로 인식할 만한 정당한 사유가 있었다면 원고가 사실을 은폐하거나 기타 사위의 방법을 사용하였다고 볼 수 없을 것이므로, 아래에서 이에 관하여 살펴보기로 한다.

인정사실

C는 원래 원고의 처 E가 대표이사, 원고가 이사이던 주식회사 F이 2000.6.2. 상호를 변경한 법인으로, 같은 날 법인의 목적사업으로 철재도소매업 이외에 화물주선업 등을 추가하고, E가 대표이사 및 이사에서 사임하면서 원고의 후배인 D이 대표이사로 취임하는 내용의 변경등기를 하였다. 원고는 상호를 변경한 C로에서도 계속 이사의 지위를 유지하였다.

원고와 D은 2000.7.부터 공동출자의 동업관계를 기초로 원고가 관리업무를, D이 영업업무를 각 담당하여 C를 경영하였다. 당시 원고는 C의 발행주식 30,000주 중 14,700주를 보유한 최대주주였고, D은 그보다 적은 12,000주를 보유하고 있었으며, 직원이라고는 원고와 D을 제외할 경우 D의 동생인 G 1명뿐이었는데, 원고와 D의 월 급여는 230만원씩으로 같았다.

원고는 D과의 업무상 마찰이 심해져 같이 근무하기가 어렵게 되자 D과 사이에 2000.9.30.자로 사직의 형식으로 동업관계를 청산하기로 합의하여, 같은 날 ‘일신상의 이유로 사직한다’는 사직서를 제출한 다음, 같은 해 10.7. 원고 명의의 주식 전부를 양도하여 출자금을 반환받고, 같은 달 9. 이사 사임등기를 마쳤다.

C는 고용보험에 가입하지 아니하고 영업을 하다가 2001.3.경 2000.6.1.부터 사업주에 대한 보험관계가 성립한 것으로 소급하여 고용보험에 가입하면서 근로자들의 피보험자격 취득신고를 하였는데, 이때 원고가 2000.8.1. 피보험자격을 취득하였다가 같은 해 10.1. 상실한 것으로 신고하였다.

법 제35조, 제36조는 구직급여의 산정기초가 되는 임금일액(이하 ‘기초일액’이라 한다)을 최종이직일을 기준으로 근로기준법상의 평균임금으로 하되 대통령령으로 상한액을 정하고, 구직급여일액은 기초일액의 100분의 50으로 정하도록 규정하고 있으며, 구 법시행령(2000.12.30. 대통령령 제17090호로 개정되기 전의 것) 제48조는 기초 일액의 상한선을 6만원으로 규정하고 있는바, 원고의 C의 월급여는 230만원으로 B의 250만원보다 적지만, C의 급여를 기준으로 하더라도 기초일액은 그 상한선인 6만원을 초과하는 76,666원(=230만원×3월/90일)이 되므로, 원고의 최종이직사업장을 어느 쪽으로 보든지 원고의 구직급여일액은 3만원으로 동일하다.

판단

원고를 C의 근로자로 볼 수 있는지

원고가 ‘허위 기타 부정한 방법’을 사용하여 구직급여를 받았다고 인정할 수 있는지

설령 원고를 C의 근로자였다고 인정할 수 있다고 하더라도, 법 제47조제1항과 제48조제1항에 정하여진 ‘허위 기타 부정한 방법으로 급여를 받은’ 경우라 함은 주관적으로 부정한 수단임을 인식하면서 적극적인 방법으로 받을 수 없는 급여를 지급 받은 경우를 말한다고 할 것이므로 원고가 허위 기타 부정한 방법을 사용하였다고 하기 위하여는 단지 C의 근로사실을 사실을 밝히지 아니하였다는 사정만으로는 부족하고, 원고가 이를 밝히면 구직급여를 못 받을지 모른다는 점을 인식하고 있었거나 적어도 원고가 자기를 C의 근로자로 인식하고 있었다는 사정이 인정될 수 있어야 할 것이다.

살피건대, ①위 〇〇항에서 본 바와 같이 적어도 원고가 자신을 C의 근로자가 아닌 공동사업주라고 생각할 만한 충분한 사정이 있었고, ②원고의 구직급여 신청 당시 C는 고용보험에 가입하지 아니하여 원고는 피보험자격취득신고가 되어 있지 아니한 상태였으며, ③직원이 3명뿐인 소규모 회사에서 대표이사와 업무상 마찰이 생긴 경우 회사를 그만 두는 외에 달리 해결방법이 있다고 보이지 아니하므로 이를 이유로 사직서를 제출하였다 하여 이를 단순히 ‘자기사정’으로 인한 이직이라고 보기 어려운 측면이 있고, ④법 제45조와 법시행규칙 제57조의2의 규정에 의하면 ‘정당한 사유없는 자기사정’의 유무는 노동부장관이 정하여 고시에 따라 피고가 판단하게 되는바, 이에 대한 2000.4.8. 노동부고시 제2000-9호 구직급여수급자격제한기준[을16]은 정당한 사유로 인정할 수 있는 19개 항목을 포괄적으로 열거한 것이어서, 원고로서는 구직급여 신청과정에서 C의 경력을 밝히면 수급자격이 문제될 수 있다는 사실을 예측할 수 있었다고 보기 어려우며, ⑤수급자격이 인정된다면 원고의 최종 이직사업장을 C로 하더라도 구직급여의 액수에 있어서는 아무런 차이가 없는 점 등 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 원고가 고용보험 수급자격 인정신청을 하면서 C의 경력을 밝히면 구직급여를 못 받을지도 모른다는 것을 우려하여 의도적으로 이를 숨겼다고는 판단되지 아니한다.

그러므로 원고를 C의 근로자였다고 인정한다고 하더라도 원고에게 이미 지급한 구직급여의 반환을 명하거나 구직급여의 지급을 중지할 명할 사유는 존재하지 아니한다고 할 것이고, 따라서 이 점에서도 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다.