서울행정법원 2004. 12. 21. 선고 2004구합14885 판결

다음 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

원고가 참가인 재단으로부터 합격통지를 받았을 뿐더러 참가인 재단의 인터넷 게시판에 게재된 합격자 명단에도 자신이 포함되었으며, 원고가 참가한 연주회 팜플렛에 원고가 단원으로 기재되었으므로 원고와 참가인 재단 사이에 원고를 ○○시향의 정식단원으로 하는 근로계약관계가 성립되었다고 보아야 한다. 그럼에도 참가인 재단은 원고를 임시단원으로 보고 이 사건 통보를 통해 원고와 근로관계를 해지하였으므로 이는 부당해고에 해당한다. 따라서 이와는 다른 견해의 이 사건 재심판정은 취소되어야 한다.

별지‘관련 규정 등’기재와 같다.<생 략>

다음 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 증거 및 갑 제2호증의 2, 갑 제3호증, 갑 제4호증, 갑 제6호증, 갑 제7호증, 을 제1호증부터 을 제6호증의 1 내지 4까지, 을 제10호증, 을 제11호증의 각 기재와 증인 임××의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

⑴ 참가인 재단은 2003.2.27.경 ○○시향을 비롯 서울시 국악관현악단 및 서울시합창단 등 3개 예술단의 2003년도 신규단원 공개채용계획을 마련하고, 이 중 ○○시향에 대하여는 팀파니수석 1명, 바이올린 1명, 비올라 2명, 첼로 2명을 모집하기로 하여 같은 해 4.1.부터 4.2.까지 실기전형(이하‘이 사건 전형’이라 한다)을 실시하였으나, 원고를 포함한 팀파니 응시인원 4명 모두가 전형채점기준상 합격점수인 평점 90점 이상을 얻지 못하여 합자가 나오지 않게 되었다.

⑵ 그런데 당시 심사위원이던 곽××은 2003.4.1.경 당시 교향악연주에 꼭 필요한 팀파니 연주자가 필요한 형편이어서 응시자 중 비록 불합격하였으나 성적이 비교적 우수한 원고를 3개월간 테스트 하여본 후 최종합격여부를 결정하기로 하였고, 이에 ○○시향 총무인 소외 장××는 그 다음날인 2003.4.2. 원고에게 위와 같은 취지를 통지하였다.

그리고 참가인 재단 예술단 지원부장인 소외 임××도 같은 날 사무실을 찾아온 원고에게 3개월간 실기기능 검증을 거쳐 채용여부를 결정할 것이라고 말하였고, 이에 원고도 열심히 노력하여 당당하게 ○○시향 구성원이 되겠다고 말하였다.

⑶ 그런데 ○○시향 홈페이지를 관리하던 소외 양××은 위와 같은 경위를 알지 못한 채 2003.4.8. ○○시향 인터넷 홈페이지에 원고가 정식 합격자인 것으로 잘못 알고 합격자에 포함시켜 합격자 명단을 게시하였다가 자신의 착오가 지적되자 그 후 합격자 명단 중 원고 부분을 삭제하여 게시하였다.

또한, 장××는 원고가 처음 연습하던 날 ○○시향 단원들에게 원고를‘이번 오디션에 합격한 사람’이라고 소개하였는데 이는 이미 다른 단원들은 원고가 위와 같은 경위로 연주에 임하게 된다는 사정을 알고 있던 터였고, 장××도 원고의 면전에서‘조건부’로 채용되었다고 말하는 것을 꺼려 위와 같이 말하게 된 것이다.

⑷ 그 후 원고는 2003.4.10. 참가인 재단과의 사이에 같은 달 13. 열리는‘로린마젤 초청 ○○시향 특별연주회’에서 팀파니 연주를 하되 사례비로 50만원을 받기로 하는 내용의 공연출연(용역)계약을 체결한 것을 비롯하여, 2003.4.28.자‘○○시향 제628회 정기연주회’, 2003.5.6.자‘○○시향 가족음악회’, 2003.5.28.자‘○○시향 제629회 정기연주회’에서 실시할 연주에 관하여 위와 같은 보수 조건 등을 포함한 내용의 각 용역계약을 체결한 다음 연주를 하였다.

반면, 이 사건 전형결과 정식으로 합격된 사람들은 정기적인 급여를 지급받았고, 원고의 경우 위 각 용역계약에서 정한 바에 따라 용역제공 후 50만원씩을 지급받았는데, 이는 원고의 주거지가 원거리인 청주에 있다는 이유로 통상 연주용역 사례비로 지급되는 20만원보다 많은 50만원을 지급하기로 약정함에 따른 것이다.

⑸ 한편, 참가인 재단은 원고에 대한 의료보험, 고용보험 등을 따로 가입하지 아니하였고, 원고에 대한 근로소득세도 원천징수된 바가 없다.

위 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 전형결과 합격점에 미달하였으나 3개월 연주실력을 검증한 후 최종합격여부를 결정하기로 하는 ○○시향 단장의 의지에 따라 몇 차례 ○○시향 연주회에 참가하였고 원고도 이러한 사정을 알고 있었던 것으로 보이는 점, 때문에 원고는 이 사건 전형을 통한 정식 합격자들과는 달리 참가인 재단과 사이에 근로계약을 체결한 바도 없고, 참가인 재단으로부터 정기적인 급여를 받지도 않았으며, 원고를 위한 의료보험이나 고용보험의 혜택도 제공되지 아니한 점, 또한, 원고는 자신이 필요한 연주회가 있을 때는 그때마다 참가인 재단과 사이에 용역계약을 체결한 다음 용역을 제공하고 참가인 재단으로부터 그 대가를 받아온 점 및 원고를 합격자로 한 합격자 명단이 ○○시향 인터넷 게시판에 잠시 게재된 것은 담당자의 착오에서 비롯된 것인 점 등을 알 수 있고, 이러한 사정에 비추어 볼 때 원고가 주장하는 모든 사정을 감안하더라도, 원고와 참가인 재단 사이에 원고를 ○○시향 단원으로 채용하기로 하는 근로계약이 체결되었다고는 보기 어려워 원고에 대한 연주실력 검증결과 참가인 재단이 원고를 채용하지 않기로 하는 내용의 이 사건 통보가, 성립된 근로관계를 종료시키는 해고에 해당한다고 볼 수는 없으므로 이와 같은 취지의 이 사건 재심판정은 적법하다.

그렇다면 이 사건 재심판정이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 백춘기(재판장), 손병준, 기우종