서울행정법원 2008. 11. 28. 선고 2004구합25397 판결

피고는, 2008. 1. 1. 현재 A의 취업규칙에 따른 정년에 도달한 원고 OOO, OOO, OOO, OOO, OOO의 소는 소의 이익이 없으므로 부적법하다고 본안전 항변을 한다.

살피건대, 아래 3.다.4)항에서 보는 바와 같이 참가인이 위 원고들에 대한 사용자로 인정되는 이상, 위 원고들에게는 A의 취업규칙이 아닌 참가인의 취업규칙이 적용된다. 그런데 을 제19호증의 기재에 의하면 참가인의 취업규칙상 정년은 “57세가 만료되는 연말”로 규정되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이에 따르면 1951. 1. 1. 이후에 출생한 위 원고들은 모두 아직 정년에 도달하지 아니하였다.

따라서 위 원고들이 정년에 도달하였음을 전제로 한 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다.

원고들의 주장 요지

① 원고들이 참가인의 인사관리방침에 따라 A에 채용되고 퇴직처리된 점, ② 참가인이 노사간에 체결된 임금 및 단체협약을 원고들에게 그대로 적용하는 방식으로 원고들의 임금을 사실상 결정한 점, ③ 참가인이 원고들에 대한 인사·평정·징계·승진 등의 실질적인 인사관리를 하고, 산재보험 등 각종 보험의 보험료를 직접 지급한 점, ④참가인이 원고들의 출퇴근 및 근무시간, 생산 등 작업내용 등을 지배·관리하는 한편 원고들의 작업에 필요한 제반장비 및 시설을 제공한 점, ⑤ A이 원고들의 작업실적이나 근무태도 등의 형식적이고 일상적인 사항만을 관리하여 참가인에게 보고하는 역할을 수행한 점 등에 비추어 보면, 원고들은 실질적으로 참가인에게 종속되어 근로의 지휘·감독을 받았고, 원고들과 A 또는 AA 사이의 근로관계는 형식적·명목적인 것에 불과하다. 따라서 원고들과 참가인 사이에는 묵시적인 근로계약관계가 성립되었다.

설령 원고들과 참가인 사이에 직접적인 고용관계가 인정되지 않는다고 하더라도, 참가인과 A의 형식적 업무도급계약은 이른바 위장도급에 해당하고, A은 실질적으로 참가인과 사이에 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21 법률 제8076호로 개정되기 전의 것; 이하 ‘근로자파견법’이라 한다) 제2조 제6호에 의한 근로자파견계약을 체결하여 참가인에게 원고들을 근로자로 파견하였으므로, 원고들은 근로자파견법이 시행된 1998. 7. 1.부터 2년의 기간이 만료된 다음날인 2000. 7. 1.부터 근로자파견법 제6조 제3항에 의하여 참가인에게 고용된 것으로 의제된다.

인정사실

참가인과 A의 관계

참가인은 2003년경 당시 2,400여명의 근로자를 고용하고 있는 53개의 협력업체를 지정해두고 있었다.

AA은 1978. 4.경 참가인으로부터 선박엔진 중 열교환기, 시 밸브(Sea Valve), 세이프티 밸브(Safety Valve)의 검사 및 수리업무를 도급받아 수행해 오던 협력업체 서문기업을 인수하여 상호를 A으로 바꾼 후, 참가인으로부터 위와 같은 업무를 계속 하도급받아 수행해오다가, 2003. 1. 31. 수리조선의 물량감소로 인한 수익성 악화 등을 이유로 A을 폐업하였다.

참가인과 A 사이에 체결된 도급계약(1975년 처음 체결되었다가 최종적으로 1993. 9. 1. 체결된 것)의 주요 내용은 다음과 같다.

참가인은 전체적인 작업량, 작업의 성질 등을 고려하여 A에 작업량을 위탁하고, A이 수탁받은 작업을 참가인이 실시하는 제반검사규정에 합격하도록 완성하면 표준품셈을 적용하여 기성공수를 확정하고 그 기성공수에 공수당 계약단가를 곱하여 공사대금을 지급한다.

계약단가와 표준품셈은 그 적용기간을 1년으로 하여 매년 정한다.

A은 연대보증인을 입보하고 계약보증금을 예치하여야 한다.

참가인은 계약조건에 부합하도록 하기 위하여 품질검사, 공정검사 및 현장감독, 기술지도 등을 할 수 있고(이 경우에도 A의 의무나 책임이 면제되는 것은 아니다), 위탁된 작업물량의 품질을 유지하기 위하여 본 공사에 직접 사용되는 원자재를 공급하며, A의 요청에 의한 공구대여를 할 수 있다.

참가인의 사업장이 관세법 제78조에 의한 보세공장으로 허가받은 지역이므로, A 소속 근로자들에게 출입증을 발급하며 출입증을 발급받은 근로자에 한하여 사업장에 출입할 수 있고, 안전관리와 관련하여 A은 안전수칙을 준수하고 소속인원에 대한 안전교육의 제반사항을 책임져야 한다.

참가인은 A 소속 근로자의 재해보상을 위하여 A을 대신하여 산재보험에 가입할 수 있으며, 이에 대한 보험료는 A이 부담한다.

A이 공사 수행 중 A 근로자들에 대한 노임을 체불하여 참가인의 공사진도 및 계약이행에 지장이나 차질을 초래할 경우가 있다고 인정될 때에는 참가인은 A의 공사대금 또는 계약보증금에서 A을 대신하여 A 근로자들에게 우선적으로 노임을 지불 할 수 있다.

위 도급계약에 따라, A의 총무이던 B와 C(뒤에 A의 직장인 D로 변경되었다)은 1993. 9. 1. 및 1995. 9. 1. A이 위 도급계약에 따라 참가인에 대하여 부담하는 일체의 채무를 연대보증하였고, A은 계약보증금을 OOOOOO 새마을금고에 예치하였다.

참가인의 회사설립 초기에는 하도급업체들의 생산기술, 현장관리능력 등의 부족으로 지원이 필요하였고, 또 일부 하도급업체들은 부실운영으로 근로자들에 대한 임금 등을 체불하여 선박수리업무 전반에 차질을 주는 사태가 발생함에 따라, 참가인은 사업장내에 위치한 일부 협력업체들 소속 근로자들에 대하여는 수당, 상여금, 퇴직금 등을 공사대금과 별도로 지급하는 방식을 택하게 되었다. 위와 같은 형태로 공사대금을 지급받는 하도급업체를 내주업체라 하고, 이와 달리 실제 발생된 비용에 관계없이 약정된 공사 대금만을 지급받는 하도급업체를 외주업체라 하였는데(1980. 7. 1.에 시행된 참가인의 내외주업체 도급관리규정에는, 내주업체는 주된 영업장이 참가인 공장 내에 있으면서 참가인의 제반 관리규정이 직접적으로 적용되는 도급형태로, 외주업체는 내주업체와는 달리 주된 영업장이 참가인 공장 밖에 있고, 참가인의 제반 관리규정이 직·간접적으로 적용되는 도급형태로 각각 규정되어 있다), 참가인은 내주업체에 대하여는 작업성과와 무관한 수당, 상여금 등의 실발생비용을 지급하는 대신 공사대금단가는 외주업체의 2/3 정도 수준으로 낮게 책정하였다.

A은 설립 당시부터 실발생비용을 공사대금 외에 추가로 지급받고 참가인 공장 안에 위치하여 내주업체로 분류되었다. 한편 1999. 2.경까지 A과 비슷한 계약관계에 있던 내주업체가 3개 더 있었는데, 참가인이 1996년경부터 계속된 선박수리사업의 수익 악화와 작업물량의 부족을 이유로 내주업체를 외주업체로 전환하도록 유도함에 따라 이들은 모두 외주업체로 전환하였으나, A은 그 근로자들과 함께 외주업체 전환에 반대하여 종전과 같은 형태의 내주업체로 남았다.

A의 구성 및 업무분야

A 소속 근로자수는 50명에 이른 적도 있었으나, 1987년부터 30명으로 줄어들어 이후 폐업시까지 같은 인원수가 유지되었고, AA을 제외하고 A의 근로자들인 원고들, OOO 및 D(이하 이들을 통틀어 ‘원고들 등’이라 한다)는 최고 선임인 총무 1명과 직장 1명, 조장 7명, 조원 20명, 경리(원고 OOO) 1명으로 이루어져 있으며, 이들의 평균근속연수는 A의 폐업 당시 16년 정도였고, 경리를 제외한 나머지 원고들 등은 모두 시 밸브 및 열교환기 수리 기술을 갖고 있다.

A은 참가인으로부터 선박의 엔진보조기기 중 시 밸브 등의 수리작업을 거의 전적으로 위탁받아 수행하였는데, 1991년경부터 당시 A의 직장이던 OOO이 독립하여 설립한 외주업체 OO기업도 A이 수급하는 시 밸브 등의 수리작업을 분담하여 수주하다가, OO기업이 2000년경 선박신조선 관련 외주업체로 전환함에 따라, A은 그 이후 폐업시까지 시 밸브 등의 수리작업을 전담하여 수행하게 되었다.

A이 주로 검사·수리한 선박엔진 중의 열교환기와 시 밸브들은 선박에서 중요한 부분에 해당하나, 해수에 직접 노출되거나 해수를 사용하여 기능하는 것이어서 수리할 필요성이 많고, 그 작업에 전문적인 기술을 필요로 한다.

참가인의 A에 대한 대금 지급

참가인이 A에 지급하는 대금은 ㉮ 기성공사대금(기성공수 × 공수당 계약단가), ㉯ 수당(복지수당, 근속수당, 가족수당, 외업수당, 휴일수당 등), ㉰ 각종 보험금, ㉱ 상여금 및 영세율 적용기성 등으로 구성되어 있고, A은 위 대금을 재원으로 하여 원고들 등에 대한 급여를 지급하였다.

참가인이 A에 지급하는 기성공사대금 산정의 기준이 되는 기성공수는 작업물량을 참가인이 정한 선박수리공사대금 산정기준인 표준품셈에 따라 평가하여 정해지는데, 작업량을 근로시간수로 표시하기는 하였으나 실제 작업에 투입한 시간과는 직접적인 관련성이 없고, 효율적으로 작업하거나 중요한 작업으로 인정될 경우에는 실제 근로한 시간수보다 많은 공수를 얻을 수 있었다. 참가인은 A에 작업물량을 줄 때 공수를 미리 예정하여 공사계약서를 작성하였고, A은 작업을 완료할 때 참가인의 검사를 거쳐 기성공수를 확정하였으며, 기성공수는 작업과정에서 수리의뢰인의 요구나 사정변경에 따라 참가인과 A 사이의 협의를 거쳐 변경되기도 하였다.

기성공수에 적용되는 계약단가는 다시 선박수리에 관련된 작업물량에 대한 호선단가, 선박수리작업을 제외하고 참가인의 요청에 따라 이루어지는 공구류 운반작업, 사고 복구작업, 태풍 대비작업 등과 같은 부수적인 작업물량에 대한 시설물단가, 작업할 물량이 없거나 작업할 수 없는 경우 그리고 필수적인 안전교육이나 직무교육을 하는 경우에 참가인이 A의 수입을 일정 정도 보장해주기 위하여 인정하는 명휴교육단가로 나누어졌다.

A의 기성공수는 1996년 이후 참가인의 선박수리 작업물량 감소로 인하여 계속 감소하였고, 전체 기성공수에서 비호선단가(시설물단가와 명휴교육단가)가 적용되는 기성공수의 비율은 참가인이 선박수리 영업의 비중을 본격적으로 줄이기 전인 1998년의 경우 10% 남짓 되었다.

참가인이 A에 실발생비용으로 지급하는 수당 중, 야간연장수당은 원고들 등이 실제 연장근로를 함으로써 통상임금보다 가산지급받게 되는 부분만큼 지급되었고, 상여금 연 700% 및 성과금 연 200%는 A에서 지급받는 통상임금을 기준으로 각 산정되었으며, 복지·외업·생산장려수당, 가족·근속수당, 후생용품비, 학자금지원비 등은 참가인이 그 소속 근로자들에게 지급하는 것과 동일한 금액으로 각 지급되었고, 참가인이 원고들 등에게 지급하는 수당이나 상여금 지급률 등은 매년 참가인이 그 노동조합과 체결한 임금 및 단체협약에서 정한 인상률을 기초로 결정되었다.

참가인은 A 소속 근로자들이 퇴직할 경우 A이 지급할 퇴직금을 그때그때 A에 대한 기성공사대금에 포함시켜 지급해오다가, A이 1991. 12. 31.부터 그 명의로 보험사가 운영하는 단체퇴직보험에 가입하자, A에게 그 보험료를 정기적으로 기성공사대금에 산입하여 지급하였으며, A은 퇴직자가 발생하면 가입 보험사로부터 퇴직보험금을 수령하여 퇴직자에게 지급하였다. A은 폐업 후 단체퇴직보험에서 적립된 퇴직금을 전액 수령하여 원고들 등에게 지급하였고, 참가인에게 위와 같이 지급하고 남은 잔액 29,631,295원을 반환하였다.

원고들 등을 포함한 A의 근로자들은 모두 사업장을 A으로 하여 건강보험, 국민연금, 고용보험 등에 가입되었다. 참가인은 A이 납부할 위 건강보험, 국민연금, 고용보험의 보험료 전액을 기성공사대금과 함께 A에게 지급하는 한편, 산재보험에 관하여는 원고들 등 전원에 대하여 사업장을 참가인으로 하여 가입시키고 보험료를 지급하면서 재해보상업무를 처리해 주었고, A의 근로자들에 대한 사용자배상책임보험에 관하여는 참가인과 AA이 함께 가입하여 참가인이 약 55%, AA이 약 45%의 보험료를 각 부담하였다.

참가인은 매년 8월에서 11월 사이에 그 노동조합과 사이에 단체협약이 체결되면 내주업체와 외주업체를 포함한 하도급업체들과 계약단가에 관하여 협의를 하였고, 그 결과 인상이 결정되면 그 결정일자에 관계없이 같은 해 6. 1.자를 기준으로 소급하여 각하도급업체에게 계약단가 인상분에 따른 증가액을 지급하였다.

참가인이 A에게 수리작업과 관련하여 지급한 금액 중 기성공사대금과 실발생비용의 비율은, 최초 도급계약을 체결할 때에는 약 90% : 10%이었으나, 이후 지급수당과 상여금 액수가 증가한 반면 수리조선 업무량이 줄어들면서 1996년경에는 약 52% : 48% 이 되었다가, 1999년경 이후에는 약 40% : 60%이 됨으로써 실발생비용의 비율이 증가되었다.

A의 원고들 등에 대한 급여 지급

A은 원고들 등에 대한 급여로, A이 인정하는 소정의 근로시간수에 시간급을 곱한 기본급여와 함께 직책수당, 유급수당, 복지수당, 근속수당, 외업수당, 생산장려수당, 가족수당, 휴일·연장근로수당 등을 지급하였고(직책수당과 유급수당, 연월차수당은 참가인이 실발생비용으로 지급하는 수당에 포함되지 않는다), 기본급에 대한 상여금 연 700%, 성과급 약 200%, 하기휴가비, 설추석귀향비, 후생용품비, 학자금지원비 등을 지급하였다.

A은 원고들 등에게 퇴직금을 지급함에 있어서, 퇴직 전 6개월 동안에 가장 유리한 3개월의 평균임금을 기준으로 산정하는 참가인과 달리 퇴직 전 3개월의 평균임금만을 기준으로 산정하여 지급하였고, 참가인 소속 근로자들이 지급받던 기술수당, 일시금, 격려금, 개인연금보조금은 이를 지급하지 않았다.

원고들 등은 참가인 소속 근로자들과 마찬가지로 참가인으로부터 장기근속선물과 근속기념패를 받고, 야유회비, 승차권비용 등을 지원받았으며, 참가인이 그 근로자들을 위하여 설치한 식당, 세탁소 등 각종 복지시설의 이용도 가능하였으나, 참가인 소속 근로자들과 달리 장기근속자라도 격려금을 지급받지 못하였고, 참가인의 근로복지기금의 혜택을 받지 못하였으며, 후생시설 중 기숙사 이용혜택이나 사원주택 분양혜택도 받지 못하였다.

AA은 그 명의로 근로자들에게 모든 급여를 지급하면서 근로소득세 원천징수와 납부, 연말정산업무를 담당하였고, 원고들 등을 모두 A의 근로자로 하여 국민연금, 고용보험, 국민건강보험에 가입시켰으며, 세무서에 개인사업자등록을 하고 자신의 소득에 대하여 소득세를 납부하는 한편 그 부담으로 회계사무소에 A의 회계업무를 위탁하여 회계를 관리하였다. AA의 연간 개인소득 신고액은 1999년 내지 2001년에 적자상태였던 것을 제외하고는 1992년부터 3,700여만 원부터 1억 1,300여만 원 사이였다.

A 근로자들의 채용, 근무관리 및 퇴직

AA은 A을 설립한 후 경력 있는 근로자들을 채용하기 위하여 직접 부산, 거제, 속초 등을 방문하거나 A 명의로 모집광고를 내는 방법으로 근로자들을 모집하였고, 원고들 등은 AA과 A의 총무인 B 등의 면접을 통하여 A의 근로자로 채용되었다. AA은 작업량이 증가하거나 작업수행에 필요한 경우에 일용근로자를 채용하여 작업에 투입하였지만, 참가인의 도급관리규정 제27조에 작업분량 증가에 따라 인원충원이 불가피할 경우 정확한 소요인원 및 소요기간을 명시하여 참가인 총무부의 승인을 받도록 규정되어 있어, AA이 필요에 따라 그 소속 근로자들을 추가고용하는 것은 사실상 어려웠다.

AA은 근로자를 새로 채용하는 경우에 그 고용사실을 참가인의 인사관련 담당부서에 보고하는 한편, 근로자에게는 참가인이 실시하는 본공시험을 치르도록 하였다. 참가인이 실시하는 본공시험은, 선박수리를 하게 될 하도급업체의 근로자가 선박수리를 맡긴 선주나 선급협회에서 요구하는 일정한 정도 이상의 선박수리에 필요한 능력을 보유하였음을 확인하는 절차로, 선박수리에 나서는 하도급업체의 근로자들은 모두 위 시험을 통과하여야만 했기 때문에 위 시험의 통과가 사실상 하도급업체의 정식 근로자가 되는 요건이 되었고, A과 같은 내주업체에서는 신규채용한 근로자가 위 시험을 통과하면 참가인으로부터 실발생비용으로 수당, 상여금 등을 지급받았다. 한편 참가인의 근로자들은 채용 당시에 실기시험을 치렀기 때문에 따로 본공시험을 치르지 않았다.

A의 근로자가 퇴직하는 경우 AA은 퇴직근로자로부터 사직원을 받은 다음, 참가인의 관련 부서들에 퇴직근로자의 퇴사자급여처리서를 제출하여 참가인이 퇴사자의 퇴직금 등에서 공제할 식대, 퇴사자가 이용한 후생시설 이용료 등을 확인·정산토록 한 뒤 그 근로자를 퇴직처리하였다.

AA은 참가인과 별도로 A의 취업규칙을 정해두고 있었고, 그 소속 근로자들에 관하여 개인별 출근카드, 출근부, 근태계현황부, 연월차대장, 작업일보, 일일시간집계철 등을 작성하여 근로자들의 출근, 지각, 조퇴, 근로시간, 연월차휴가사용을 관리하였으며, 근무태도가 나쁜 직원들에 대하여는 따로 경고하거나 반성문, 시말서의 작성을 요구하는 등의 징계를 하기도 하였다.

A은 참가인이 시행하는 인사고과방식을 채택하여 직원들에 대한 인사고과평가를 하였고, 그에 따라 소속 근로자들의 정기승진이 결정되는 경우 이를 참가인에게 통보하였으며, 참가인은 이를 반영하여 승진자의 인상된 시급에 맞추어 산정한 각종 수당, 상여금 등을 A에 지급하였다.

참가인은 A 소속 근로자들이 현장에서 근무를 태만하게 하거나 안전관리에 불응하는 경우, 도급관리규정을 근거로 하여 A에게 해당 근로자의 감봉 등 징계를 요구하거나 시말서의 작성을 요구하기도 하였는데, 1989. 12. 16.경 A에 그 근로자 OOO에 대하여 감봉, OOO에 대하여 경고의 각 징계를 하도록 통보한 적이 있고, 2000. 6. 22.경에는 A 직원들이 참가인의 작업현장 관리자들의 작업지시를 어기거나 무단퇴근함으로써 사규를 위반하였다며 참가인 사규에 따라 조치하겠다는 취지의 경고문을 보내기도 하였으며, 원고 신OO이 2000. 6. 20. 및 2000. 6. 21. 무단결근하자, 신OO과 관련하여 지급할 상여금에서 무단결근일에 해당하는 금액을 공제하기도 하였다.

참가인은 그 소속 근로자들과 동일한 양식의 사원증을 A의 근로자들에게도 발급하여 참가인 공장 정문 출입과 근태확인 등에 사용하도록 하였으나, 1992. 7.경부터 A을 비롯한 하도급업체 근로자들에게는 참가인의 사원증과 다른 양식 및 색상의 ‘출입증’을 교부하였으며, A이 고용하는 일용근로자들에 대하여는 A의 신청과 확인을 받아 1주일 단위의 단기 출입증을 발급해주었다.

A의 근로자들은 1989년경 A을 사용자로 하는 노동조합을 설립하였고, AA과 임금협상을 포함한 단체협상을 하였으며, 파업을 벌여 참가인으로부터 하도급받은 작업을 거부하기도 하였다.

선박수리현장에서의 작업상황

참가인은 선박소유주 등으로부터 선박수리를 수주하면 우선 수리작업의 공기, 물량, 공사금액 등에 따른 공사내역을 검토하고, 그에 따라 직영부분과 하도급부분을 구분한 다음, 하도급부분을 A 등의 하도급업체에 예상작업물량(공수)을 명시하여 할당하고 (할당된 작업물량에 대하여는 A에서 이의를 제기할 수 있다), 그에 따라 A은 참가인과 각 선박별로 개별공사도급계약을 체결하였다.

A은 할당된 작업에 관하여 인력 배치, 작업공구 배당 등 사전 작업계획을 수립하고, 수리선박이 참가인의 도크에 입고되면, 참가인 담당자 및 각 내주업체 및 외주업체의 대표(또는 대표로부터 임명된 직장)들이 모여 작업일정, 업체들 상호간의 작업순서나 협력방안, 추가 수리가 필요한 사항, 선주들의 추가의사 반영 등에 대하여 논의하는 공정회의를 열었는데, 초기에는 AA이 이러한 공정회에 직접 참석하다가 이후 직장인 D 또는 원고 권오균이 참석하였고, 각 하도급업체는 참가인의 전체적인 공정관리 아래 위 공정회의에서 논의되고 결정된 각 수리작업의 순서와 일정, 선후행 공정, 공동작업 여부에 따라 도급받은 작업을 수행하였다.

A의 현장책임자인 직장은, 매일 A이 수급하여 수행하는 각 선박별 수리작업의 우선순위, 작업내용, 진행상황, 필요인원, 달성공수 등을 파악하여 각 선박별로 투입될 A의 근로자들을 정하여 작업내용을 지시하였고, 작업현황판, 작업지시서, 메모 등을 작성하여 작업내용과 근로상황을 기록하였으며, 작업물량이 일시적으로 증가하여 A의 근로자들만으로 납기를 맞출 수 없을 경우에는 참가인의 공정담당자와 AA이 상의하여 일용직 근로자들을 고용하여 작업시키기도 하였다.

참가인은 A의 근로자들에게 그 작업수행에 필요한 공구나 기계, 자재 등을 A의 요구에 따라 제공하였고, 참가인의 공정담당자들은 작업진행상황을 직접 확인하거나 A의 직장으로부터 보고받은 인원배치와 작업상황 등을 바탕으로 전체 수리작업의 흐름에 맞도록 A의 작업진행을 감독하면서 다른 작업과의 조화, 외부적인 작업환경의 변동에 따라 작업 또는 작업인원 추가, 작업방법의 변경, 작업의 중단을 명하기도 하였다.

참가인은 A에 배당할 작업량이 부족할 경우에 A 근로자들로 하여금 자체교육 등을 받게 하거나, 사업장 정리 정돈, 재해대비활동이나 다른 부서의 작업에 대한 간단한 업무지원 등을 하도록 하여 매월 일정한 정도 이상의 공수를 올릴 수 있도록 해주었고, 위와 같은 교육과 부수작업은 A의 직장을 통하여 근로자별로 할당되도록 하였다.

A의 직장은 작업현장에서 A 근로자들의 조퇴, 휴가, 연장근무 여부 및 근로시간 등을 확인하고 일일시간 집계철 등에 기록하여 근로자들에 대한 급여 지급의 자료로 삼는 한편 그와 같은 근무상황을 참가인에게도 통지하였다. 참가인은 A의 보고와 함께 독자적인 확인작업과 A 근로자들의 출퇴근관리기록 등을 참작하여 공사진행상황과 공수확정에 참고하는 한편, A 근로자들에 대한 도구나 석식 등의 지급, 수당산정에 필요한 휴가, 조퇴 등 근로자별 근무상황과 연장근로 여부 등을 파악하여 A에 지급하는 실발생비용을 정하였다.

A의 직장인 D는 선박수리업무의 책임팀장인 원고 서OO, 정OO, 김OO, 전OO, 김OO, 김OO, 원OO, 이OO, 강OO 등으로부터 작업의 완성도에 관한 검사시간, 장소, 특기사항 등을 구체적으로 기재한 검사신청서를 제출받아 이를 확인하고 결재하는 방법으로 자체적인 기성검사를 하였고, D가 작업완료확인서를 작성하여 참가인에게 제출하면, 참가인의 담당자들이 작업완수 여부 및 품질 등을 검사 확인한 후 공수를 확정해주었다.

판 단

원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다(대법원 1979. 7. 10. 선고 78다1530 판결, 1999. 7. 12.자 99마628 결정, 1999. 11. 12. 선고 97누19946 판결, 2003. 9. 23. 선고 2003두3420 판결 등 참조).

그런데 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사실관계들을 알 수 있다.

참가인은 A이 모집해 온 근로자에 대하여 참가인이 요구하는 기능시험을 실시한 다음 그 채용 여부를 결정하였고, 그 시험합격자에게만 참가인이 직접 지급하는 수당을 수령할 자격을 부여하였으며, 경우에 따라 A 소속의 근로자들에 대하여 징계를 요구하거나 A으로 하여금 참가인 근로자들에게 적용되는 인사기준에 따라 그 승진대상자를 결정하도록 하는 등, A 소속 근로자들의 채용, 승진, 징계에 관하여 실질적인 권한을 행사하였다.

참가인은 A의 점검결과를 통하여 원고들의 출근, 조퇴, 휴가, 연장근무, 근로시간, 근무태도 등을 자세하게 파악하였고, 그 주도 하에 원고들이 수행할 작업량과 작업 방법, 작업 순서, 업무 협력 방안을 결정함으로써 원고들을 실질적으로 직접 지휘하거나 또는 A 소속 책임자를 통하여 원고들에게 구체적인 작업 지시를 하였으며, A이 당초 수급한 업무 외에도 원고들로 하여금 참가인 소속 부서의 업무를 수행하게 하거나, A의 작업물량이 없을 때에는 교육, 사업장 정리, 타 부서 업무지원 등의 명목으로 사실상 원고들에게 매월 일정 수준 이상의 소득을 보장하는 등, 사실상 직접적으로 원고들에 대한 지휘감독권을 행사하였다.

A은 원칙적으로 수급한 물량에 대하여 시간단위의 작업량 단가로 산정된 금액을 참가인으로부터 수령하였지만, 참가인은 A 소속 근로자들이 선박 수리와 직접적인 관련이 없는 참가인의 다른 부서 업무지원, 안전교육 및 직무교육 등에 종사하는 경우에도 이에 대한 보수를 그 지급액에 포함시켰을 뿐만 아니라, 원고들에게 상여금, 퇴직금 등의 수당을 실질적으로 직접 지급하였다. 한편, A에 대한 작업량 단가는 참가인 소속 근로자(이른바 직영근로자)로 조직된 현대미포조선 노동조합과 참가인 사이에 체결된 임금협약 결과를 참고하여 결정되는 등, 참가인이 원고들의 임금 등 제반 근로조건에 대하여 실질적인 영향력을 행사하였다.

A은 사업자등록 명의를 가지고 소속 근로자들에 대한 근로소득세 원천징수, 소득신고, 회계장부 기장 등의 사무를 처리하였으나, 이러한 사무는 참가인이 제공하는 사무실에서 이루어졌을 뿐만 아니라, A은 독자적인 장비를 보유하지 않았으며 소속 근로자의 교육 및 훈련 등에 필요한 사업경영상 독립적인 물적 시설도 갖추지 못하였다.

위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, A은 형식적으로는 참가인과 사이에 도급계약을 체결하고 소속 근로자들인 원고들로부터 노무를 제공받아 자신의 사업을 수행한 것과 같은 외관을 갖추었다고 하더라도, 실질적으로는 업무수행의 독자성이나 사업경영의 독립성을 갖추지 못한 채 참가인의 일개 사업부서로서 기능하거나 노무대행기관의 역할을 수행하였을 뿐이고, 오히려 참가인이 원고들로부터 종속적인 관계에서 근로를 제공받고 임금을 포함한 제반 근로조건을 정하였다고 보이므로, 원고들과 참가인 사이에는 직접 참가인이 원고들을 채용한 것과 같은 묵시적인 근로계약관계가 성립되어 있었다고 판단된다.

따라서 참가인은 원고들에 대한 사용자이고, 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심판정은 원고들의 다른 주장에 관하여 나아가 살필 필요 없이 위법하다.