서울행정법원 2008. 4. 15. 선고 2007구합28816 판결

원고의 주장

원고는 산업기능요원 편입의 요건을 충족하여 피고로부터 이 사건 편입처분을 받았고, 그와 관련하여 부정행위를 하지 않았으며, A에 입사한 후 ‘OOO 온라인 사업부 웹개발팀’에 소속되어 프로그램 기획, 아이템 개발, 서버 관리, 사용자 요구사항 분석, 사용자 반응 예측 분석, 웹페이지 제작 등의 업무를 수행하였는데, 이는 게임 소프트웨어 개발업무에 해당한다. 따라서 이 사건 편입취소처분은 그 처분사유가 실제로 존재하지 않는 경우에 해당하고, 또한 위와 같은 처분사유와 관련하여 법원에서 유죄판결이 없었음에도 불구하고 피고가 검찰의 수사결과만을 토대로 이 사건 편입취소처분을 한 것은 무죄추정의 원칙에 반한다.

원고가 산업기능요원으로 편입되어 1년 이상 지정업체의 해당분야에서 성실하게 업무를 수행하였으므로, 피고는 다른 산업기능요원들과 마찬가지로 원고에 대하여도 전직을 승인함으로써 원고로 하여금 남은 의무종사기간 동안 산업기능요원으로 더 복무를 하게 하여야 함에도 불구하고, 연예인이라는 이유로 유독 원고에 대하여만 다른 산업기능요원들과는 달리 불이익이 가장 큰 이 사건 편입취소처분을 하였다. 따라서 이 사건 편입취소처분은 비례의 원칙과 평등의 원칙, 그리고 자기구속의 원칙에 위반된다.

이 사건 편입취소처분은 적법한 이 사건 편입처분에 근거하여 1년 이상 지정업체의 해당분야에서 성실하게 업무를 수행하여 다른 지정업체로 전직을 할 수 있다고 믿은 원고의 신뢰를 침해하는 것일 뿐만 아니라 피고가 실태조사에서 원고의 업무 수행을 문제삼지 않은 것에 반하는 것이므로, 신뢰보호의 원칙에 위반된다.

관계 법령

인정사실

원고는 1996년경부터 2000. 5.경까지 사이에 ‘X’라는 O인조 그룹으로 가수 활동을 하였는데, 당시 원고의 초상권을 A의 연예기획부서에서 담당한 관계로 A의 대표이사인 B과 친분을 쌓게 되었다.

원고는 X가 해체된 후인 2001. 11.경 A와 사이에 음반 및 연예활동 전반에 관한 전속계약을 체결하였고, A는 위 전속계약을 계기로 연예기획부서를 분리하여 연예기획사인 ‘C’를 설립하였다.

원고는 위 전속계약의 기간이 만료됨에 따라 2004. 11.경 다시 전속계약을 체결하였는데, C의 실질적인 사주가 B이었기 때문에 새로운 전속계약도 C가 아닌 A와 사이에 체결하였다.

원고는 병역법상의 지정업체로 선정되어 있는 A에서 산업기능요원으로 근무를 하면 군대를 안 갈 수 있다는 사실을 알고, 약 한달 간 컴퓨터 학원에서 강의를 듣고 2005.4.18. 정보처리기능사 자격을 취득한 후, 2006년도에 A에 현역병 입영대상자가 산업기능요원으로 배정되자, 2006.1.31. A에 입사하면서 피고에게 산업기능요원 편입을 신청하여, 피고로부터 2006.2.6. 이사건 편입처분을 받았다.

A는 주로 게임소프트웨어를 개발하여 공급하는 회사인데, 원고는 OO대학교 다중매체학부와 XX대학교 다중매체학부, 그리고 ZZ대학교 공연미디어학부에 재학한 바 있을 뿐, A에 입사하기 전까지 정보처리나 게임 소프트웨어 개발과 관련된 업무를 수행한 경력이 전혀 없었고, A에 산업기능요원으로 편입된 이후 주로 게임에 나오는 캐릭터를 컴퓨터 그림판에 그리고 포토샵(photoshop) 프로그램을 이용하여 편집한 후 웹디자인실로 전달하는 업무를 수행하였다.

A는 B이 해외로 출국한 후 귀국하지 않은 2006.8.경부터 회사 직원들이 상당수 퇴사하여 회사 업무가 정상적으로 수행되지 않아 게임 소프트웨어의 개발이 불가능한 상태였고, 원고와 같은 산업기능요원들도 출근을 하여도 막상 할 일이 없는 상태였으며, 원고는 2006.11.경부터 임금을 전혀 수령하지 못하였다.

원고는 2007.4.26. 서울동부지방검찰청에서 병역법위반 혐의로 조사를 받으면서 ‘A에 산업기능요원으로 채용된 후 처음부터 웹관리팀에 배치되어 웹디자인 업무를 하였다’, ‘정보처리기능사 자격만으로는 프로그램을 개발할 실력이 안 되기 때문에 프로그램 개발업무를 하지 않고, 웹디자인 업무를 하였다’, ‘프로그램 개발업무와 관련하여서는 2006.2.6.부터 2006.8.5.까지 산업기능요원 복무에 관한 전반적인 교육을 받으면서 다른 산업기능요원으로부터 프로그램 개발교육을 받은 것이 전부이고, 실제 프로그램 개발업무를 하지는 않았다’는 취지로 진술하였다.

A에서는 원고의 입사 전인 2005.4.29. ‘병역특례요원 실사조사시 대처요령 교육’이라는 문건을 만들어 실태조사시 지정된 좌석으로의 이동, 지정된 좌석의 컴퓨터 설정내용 숙지, 개인별 담당업무 및 동료사원 숙지 등의 내용으로 산업기능요원들을 교육한 바 있고, 그 후에도 이러한 교육은 계속되었다.

피고소속공무원은 원고가 A에서 산업기능요원으로 근무하는 기간 동안 실태조사를 하였으나, 원고가 A에서 수행하는 업무와 관련하여 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 않았다는 이유로 문제점을 지적한 바는 없다.

판단

이사건 편입취소처분의 처분사유가 실제로 존재하는지 여부

먼저 이사건 편입취소처분의 처분사유 중 해당분야 미종사에 관하여 살펴보기로 한다.

산업기능요원 제도의 취지는 군소요 인원의 충원에 지장이 없는 범위 안에서 획일적인 징집으로 인하여 생기는 불합리를 제거하고 병력자원을 효율적으로 활용하여 국가경쟁력을 높이기 위한 것으로서, 특정 산업에 필요한 유능한 인력을 투입하여 전체적인 국가산업의 육성·발전에 이바지하는 데에 그 목적이 있다. 또한, 위와 같은 제도의 취지에 더하여, 산업기능요원은 본인의 자율적 의사에 기한 병역의무의 대체복무형태이고, 특히 현역병 입영대상자의 경우 해당분야의 국가기술자격증 소지자로 그 대상을 엄격히 제한하고 있는 점, 병역법이 산업기능요원에 대하여 의무종사기간 중 성실히 종사하겠다는 서약서를 제출하도록 하고 있고(병역법 제39조 제4항), 편입당시 지정업체의 해당분야에만 종사하여야 하며 다른 업무를 겸직하거나 다른 장소로 이동하는 것을 엄격히 금지하고 있으며, 산업기능요원이 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 때에는 지정업체의 장으로 하여금 14일 이내에 관할지방병무청장에게 통보하도록 하고 있는 점(같은 법 제40조), 산업기능요원 역시 3개월 이상 임금이 체불되거나 조업중단 등의 사유로 해당분야에 종사할 수 없게 된 때에 직접 그 사유가 발생한 날로부터 30일 이내에 관할지방병무청장에게 신고하여야 하고(병역법 시행령 제83조), 이 경우 관할지방병무청장의 승인을 얻어 지정업체를 옮겨 다시 지정업무에 종사하도록 하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 지정업체의 해당분야에 종사한다고 하는 것은 단지 지정업체에 출근하는 것으로 족한 것이 아니라 해당분야와 관련하여 상당한 정도의 실질적인 업무의 수행과 근로의 제공이 있어야 하는 것을 의미한다고 할 것이다.

그런데, 위 인정사실에다가 을 제4호증의 1, 2의 각 기재와 국가기술자격법 제2조 제3호, 같은 법 시행규칙 제4조, 별표 5의 각 규정에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고가 A에 산업기능요원으로 편입된 이후 주로 수행한 ‘컴퓨터 그림판에 게임의 캐릭터를 그리고, 포토샵 프로그램을 이용하여 편집한 후 웹디자인실로 전달하는 업무’는 웹디자인과 관련된 것으로서 원고의 산업기능요원 편입당시 지정업체의 해당분야인 ‘정보처리’ 내지 ‘게임 소프트웨어 개발’과는 동일 직무분야로 보기 어려운 점을 종합하여 보면, 원고는 2006.2.6.부터 2007.4.25.까지 사이에 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 않은 것으로 판단되고, 이에 반하는 갑 제11, 18, 19, 28호증의 각 기재와 증인 OOO의 증언은 믿기 어려우며, 달리 원고의 이 부분 주장을 뒷받침할 만한 증거가 없다.

따라서, 이사건 편입취소처분은 다른 처분사유(편입과 관련한 부정행위)의 존부에 관하여 나아가 살필 필요 없이 그 처분사유가 실제로 존재한다고 할 것이므로, 이와 다른 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

이사건 편입취소처분이 무죄추정의 원칙에 반하는지 여부

이사건 편입취소처분이 비례의 원칙과 평등의 원칙, 그리고 자기구속의 원칙에 위반되는지 여부

병역법 제41조 제1항은 ‘산업기능요원으로 편입된 사람이 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 때에는 그 편입을 취소하여야 한다’고 규정하고 있고, 다만 단서에서 정하고 있는 일정한 사유가 있는 경우에만 그 편입의 취소를 유보하거나 편입을 취소하지 않고 해당분야에 종사하지 않은 기간만큼 의무종사기간을 연장하여 복무하게 할 수 있도록 하고 있다.

그런데, 원고가 산업기능요원 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 않았음은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 피고가 병역법 제41조 제1항 단서에서 정하고 있는 일정한 사유가 존재하지 않는 원고에게 이 사건 편입취소처분을 한 것은 비례의 원칙과 평등의 원칙, 그리고 자기구속의 원칙에 위반되지 않는 적법한 처분이라 할 것이다.

따라서, 이와 달리 원고가 산업기능요원으로 편입되어 지정업체의 해당분야에서 성실하게 업무를 수행하였음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장도 모두 이유 없다.

이사건 편입취소처분이 신뢰보호의 원칙에 위배되는지 여부

일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 하는 것이다(대법원 2002.11.8. 선고 2001두1512 판결 등 참조).

그런데, 앞서 살펴본 바와 같이 피고의 소속 공무원이 실태조사 당시 원고가 A에서 수행하는 업무와 관련하여 별다른 문제점을 지적하지 않았다는 사정만으로 피고가 원고에게 산업기능요원의 복무와 관련하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하였다고 보기는 어렵고, 설령 이와 달리 보더라도 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 않은 원고에게 위 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데 대한 귀책사유가 없다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 편입취소처분은 신뢰보호의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

따라서, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

소결