서울행정법원 2009. 10. 16. 선고 2009구합15111 판결

원고 회사의 주장

관련 규정

판 단

참가인이 원고 회사의 근로자인지 여부

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자가 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 이러한 사용종속성의 판단에 있어서는 노동관계법에 의한 보호필요성도 고려하여야 하며, 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 관한 여러 징표 중 근로조건에 관한 일부의 사정이 결여되었다고 하여 그러한 사유만으로 근로기준법상의 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2004.3.26. 선고 2003두13939 판결, 2002.7.12. 선고 2001도5995 판결 등 참조).

살피건대, 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 4호증의 각 1, 2, 갑 제3, 5, 7호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12호증의 각 기재, 갑 제8호증의 1 내지 5의 각 일부 기재(뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외), 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실관계에 비추어 보면, 참가인은 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고 회사에게 근로를 제공한 근로자로 봄이 상당하므로, 원고 회사의 이 부분 주장은 이유 없다.

참가인은 입사 이후 평직원으로 근무하여오다가 2007.9.경부터는 원고 회사의 신사 3지사 5팀의 팀장으로 발령받아 근무하여 왔는데, 원고 회사는 영업직 업무를 담당하는 직원들을 지사장-팀장-팀원의 직급체계로 나누고 근무기간과 실적, 충성도 등을 반영한 승진제도를 운영하는 한편, 근무지침의 작성 및 빈번한 회의를 통하여 업무에 관한 지시사항을 통보하고, 월간 업무 보고를 통해 직원교육, 직원모집광고, 세미나, 경조사 등 세부적인 부서운영 내용을 확인받아 왔으며, 일일 업무일지를 통해 영업직 직원들의 활동사항을 상세히 파악하여 왔다.

원고 회사는 영업담당 직원들에 대하여 부동산 투자유치에 대하여 지급되는 영업수당 이외에도 상당한 금액의 영업활동비(월활동비 ＋ 일활동비)를 지급하여왔는데, 월활동비는 팀장 월 150만 원, 팀원 월 100만 원의 기준으로 지급하되, 지각시 3만원, 결근시 5만 원을 각 공제하고, 일활동비는 정상영업활동시 매일 1만 원을 지급하였는바, 이와 같이 고정적으로 지급받은 영업활동비는 사실상 기본급 내지 고정급의 성격을 가지는 것으로 보이고, 원고 회사는 결근이나 지각 등의 경우에 월활동비와 일활동비의 공제를 통하여 영업담당 직원들의 근무시간 및 근무활동에 관하여 사실상 구속력을 행사한 것으로 보인다.

원고 회사는 참가인에게 업무에 필요한 기본적인 사무용품을 제공하고 전화요금까지 부담하였으며, 참가인은 제3자에게 업무를 대행하게 하지 아니하였을 뿐만 아니라 사실상 그렇게 할 수도 없었고, 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있었다고도 보이지 아니한다.

참가인은 취업규칙의 적용을 받지 아니하였으나, 취업규칙의 내용이나 그 적용 여부 등은 사용자가 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 큰 사항에 해당하는 것이어서 근로관계의 종속성 여부를 판단함에 있어 중요한 의미가 있기 어렵고, 원고 회사의 주요 사업은 영업담당 사원들이 담당하여 수행하고 있으며, 원고 회사의 정규직원은 참가인과 같은 영업담당 사원에 비하여 그 수가 매우 적다.

원고 회사는 참가인과의 계약 내용 및 업무부 관리규정 등으로 참가인 등 영업담당 직원들에게 업무 수행 방법을 정하여 주고, 이에 위배된 방법으로 업무를 수행하는 경우 용역계약을 해지할 수 있도록 하고 있으며, 소위 ‘업무집중시간’을 두어 업무수행을 강제하기도 하고, 외부로 출장을 가는 경우 출장 내용을 구체적으로 기재한 출장계를 제출하도록 하였으며, 참가인이 투자유치와 관련하여 지급받은 투자금 또는 예치금을 당일에 원고 회사로 입금하도록 강제하는 등 영업담당 직원들의 업무를 통제하고 있다.

참가인이 영업활동비 외에 영업실적에 따른 수당을 지급받고, 지급받는 금액에 대하여 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였으며, 각종 사회보장보험에 가입하지는 않았으나, 이는 원고 회사가 비용을 절감하거나 영업활동의 효율성을 제고하기 위하여 원고 회사의 우월한 지위를 이용하여 임의로 정한 데 따른 것으로 보이고, 그러한 사정만으로 참가인을 원고 회사의 근로자가 아니라고 볼 수는 없다.

원고 회사의 참가인에 대한 해고 여부

참가인의 팀원인 정×란은 부동산 투자계약을 체결할 예정임을 이 사건 퇴직 전 밝혔고, 실제로 부동산 투자계약이 체결되는 경우 팀장인 참가인에게도 상당한 액수의 수당이 지급되도록 되어 있는바, 계약체결로 인한 수당 지급 여부가 확정되기도 전에 참가인이 스스로 퇴직한다는 것은 이해하기 어렵다.

참가인은 이 사건 퇴직 당시 다른 직장을 구하지 아니한 상태였음에도 담당하던 업무를 정리할 기간이 부여됨이 없이 바로 퇴직하게 되었다.

근로자가 스스로 사직하는 경우 사직서를 제출하는 방식을 통해 사직의 의사를 정식으로 표시하는 경우가 보통이라고 할 것인데, 참가인은 사직서를 제출한 바 없고, 참가인이 사직서를 제출하지 못할 정도로 시간적 여유가 없다거나 참가인과 원고 회사 사이의 관계가 좋지 않았다고 볼 만한 사정도 보이지 않는다.

이 사건 퇴직이 부당해고인지 여부