서울행정법원 2011. 9. 16. 선고 2010구합43945 판결

당사자의 지위

피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다) : 1942. 3. 1. 설립되어 위 주소지에서 상시근로자 800여 명을 사용하여 경마 시행 및 마사의 진흥에 관한 사업을 운영하는 자

원고들 : 당초 경마진흥 주식회사(이하 '경마진흥'이라 한다) 소속의 근로자들이었으나 참가인에 2년 이상 파견되어 계속 근로를 함으로써 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 파견근로자보호법'이라 한다) 제6조 제3항의 고용의제조항에 따라 파견기간 2년이 만료되는 날의 다음날 즉, 원고 A은 2001. 1. 28., B는 2000. 7. 1., C은 2003. 1. 1., D은 2000. 7. 1., E은 2003. 7. 15., F은 2000. 7. 1., G은 2000. 7. 1., H는 2000. 7. 1., I는 2000. 7. 1., J는 2000. 7. 1., K은 2001. 1. 28., L은 2000. 7. 1.부터 참가인과 사이에 각 근로계약관계가 성립되었고, 2010. 2. 24. 참가인으로부터 각 업무지원직으로 인사발령(이하 '이 사건 인사발령'이라 한다)을 받은 자들

불복절차

경기지방노동위원회 : 2010. 7. 6. 원고들의 부당전직구제신청을 기각함

중앙노동위원회 : 2010. 10. 18. 원고들의 재심신청을 기각함(중앙2010부해670, 이하 '이 사건 재심판정'이라 한다)

원고들의 주장

관계법령

제1항의 규정에 따라 사용사업주가 파견 근로자를 직접 고용하는 경우에 있어서 파견 근로자의 근로조건은 다음과 같다.

관리직의 직급은 1급 갑·을로 하며, 사무직, 기술직의 직급은 2급, 3급, 4급, 5급 및 6급으로 구분한다.

전문직은 재결, 핸디캡, 발주, 경주계획 및 경마상금에 관한 업무를 수행하고 그 직급은 1급 갑·을, 2급, 3급 및 4급으로 구분한다.

별정직은 비서, 비상계획 및 예비군 등에 관한 업무를 수행한다.

전임직의 직급은 4급, 5급 및 6급으로 구분한다.

사무직, 기술직, 전문직 및 전임직의 직급별 정원과 별정직의 직책별 직급기준, 청원경찰 및 업무지원직의 등급별 정원에 관한 세부적인 사항은 시행세칙으로 정한다.

회장이 필요하다고 인정할 때에는 인사권의 일부를 위임할 수 있다.

승진, 전보 등 정기 인사 시에는 인사방침과 기준을 사전에 공지하여야 한다.

직원을 보직함에 있어서는 당해 직원의 전공분야·자격·적성 및 근무성적 등을 고려하여 적재적소에 배치함을 원칙으로 한다.

제1항 및 제2항의 직원의 보직기준 등은 회장이 따로 정한다.

직원의 전보는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 당해 직위에 임용된 날로부터 1년 이상 근무함을 원칙으로 한다.

생활권이 상이한 지역으로의 전보시는 특별한 사정이 없는 한 본인과 사전 협의한다.

제1항 및 제1항의 전보에 관한 세부사항은 회장이 따로 정한다.

제1항의 정년에 달한 날이 1월에서 6월 사이에 있는 경우에는 6월 30일에, 7월에서 12월 사이에 있는 경우에는 12월 31일에 각각 당연 퇴직된다.

정년은 그 정년에 달한 날이 1월에서 6월 사이에 있는 경우에는 6월 30일에, 7월에서 12월 사이에 있는 경우에는 12월 31일에 각각 당연 퇴직된다.

제1항의 정년에 달한 날이 1월에서 6월 사이에 있는 경우에는 6월 30일에, 7월에서 12월 사이에 있는 경우에는 12월 31일에 각각 당연 퇴직된다.

인정사실

원고들의 해고 경위 및 해고무효확인소송의 경과

경마진흥은 1998년경부터 수의계약 방식으로 참가인과 사이에 계약기간을 1년 또는 2년으로 하는 용역계약을 체결하고 원고들을 포함한 경마진흥의 근로자들로 하여금 참가인의 지점인 수도권 장외발매소에서 업무를 수행하도록 하여 왔다.

그러던 중 2004. 1. 1.자로 체결된 경마진흥과 참가인 사이의 용역계약이 2004. 12. 31. 종료되자, 참가인은 경마진흥에게 용역 근로자 규모를 종전의 31명에서 15명으로 대폭 축소하고 각종 자격 기준을 강화하며 순회관리방식을 도입하는 내용으로 용역계약을 다시 체결할 것을 제안하였으나, 경마진흥은 이를 무리한 요구로 보아 거부하였다. 이에 참가인은 경마진흥과의 용역계약을 갱신하지 않고 다른 업체와 사이에 새로이 용역계약을 체결하였다.

경마진흥은 참가인과의 용역계약이 종료됨에 따라 2004. 12.경 원고들에 대하여 해고예고를 거쳐 2005. 1. 31.자로 해고하였다.

원고들은 2005. 3. 17. 참가인을 상대로 수원지방법원 2005가합4409호로 해고무효확인소송을 제기하였는데, 위 법원은 2006. 5. 26. 참가인과 경마진흥과의 계약은 실질적으로 근로자파견계약에 해당되나, 구 파견근로자보호법상 고용의제조항은 불법파견에는 적용되지 않는다는 전제에서 원고들의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 항소심인 서울고등법원(2006나57805호)도 2007. 9. 21. 같은 취지의 판결을 선고하였으나, 상고심인 대법원(2007다72823호)은 2009. 2. 26. 불법파견의 경우에도 고용의 제조항이 적용된다는 취지로 파기환송판결을 선고하였다.

환송 후 서울고등법원(2009나26451호)은 2009. 9. 25. 참가인과 경마진흥과의계약은 근로자파견계약에 해당되고 경마진흥이 파견사업의 허가를 받음이 없이 참가인과 사이에 근로자파견사업 허용업무에 해당하지 않는 업무의 수행을 목적으로 하는 불법파견을 하였다 하더라도 고용의제조항이 적용되어 원고들은 참가인의 근로자 지위에 있음을 확인하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 대법원(2009다89535호)에서 2010. 2. 11. 확정되었다.

참가인의 인적 구성 및 지점 내 업무 담당 내역

참가인의 직제규정(2009. 4. 3. 제59차로 개정된 것)에 의하면 참가인은 임원,직원(관리직, 사무직, 기술직, 전문직, 별정직, 전임직), 청원경찰 및 업무지원직(경마지원직, 사무지원직)으로 구성되어 있고, 원고들이 참가인의 각 지점에서 근무할 당시 각 지점에는 원고들 외에 지점장, 사업과장, 기능직 직원, 계약직, 일당직이 근무하고 있었는데, 기능직 직원은 2002. 1. 31.자로 참가인의 직제규정이 개정되어 기능직이 폐지됨에 따라 그 후 사무직, 기술직 또는 전임직으로 전환되었다.

참가인의 각 지점에서 지점장은 지점 내 업무를 총괄하고, 사업과장은 지점장를 보좌하여 운영총괄, 건물관리, 경마운영, 인력관리 등 행정을 총괄하며, 기능직 직원(행정·기술 5~6급)은 행정보조(각종 제세공과금 납부 보조, 지점 서무 보조, 업무용차량 유지관리), 시설관리(발매기, 발매장비 점검 및 보수, 전기·통신·방송·사무장비 유지보수, 점검 및 개선, 청소용품 관리 등), 경마운영(승마투표·장내정리 집무원 업무수행, 시간제 경마직 및 용역원 감독 지원, 임대업소 공공요금 징수 및 전표 처리, 발매용품 수급), 기타(문화교실 운영 지원, 건물관리비 지급, 평일환급 보조) 업무를 담당하였다. 그 외 사설경마행위 감시, 장내질서 문란행위자 경찰 이첩업무 등을 담당하던 계약직과 행정업무를 보조하는 일당직이 있었다.

파견기간 동안의 원고들의 근무형태

애초 원고들이 참가인의 지점에 파견되어 수행해야 할 용역계약상의 업무는 시설물 유지관리 및 보수·정비에 관한 업무, 시설물의 운전·감시·일상순찰·정기점검 업무 및 경마시행에 필요한 제반 시설관리 업무에 한정되어 있었다.

그런데 참가인은 1999. 2.경 기능직 직원들의 수가 정원을 초과하여 인력 증원이 불가능함에도 그 중 자격증 보유자가 부족하여 신규지점 개장시 기능직이 부족한 현상을 해소하기 위하여 시설관리용역 인원을 기능직 직원들과 안분배치하여 혼합근무하게 하는 내용이 포함된 '신규지점 개장시 지점 인력 운영계획'을 수립하여 시행하였는데, 구체적으로 기능직을 전산, 방송, 통신 직무자와 설비, 전기 직무자로 구분한 후 참가인의 기능직 직원과 원고들을 포함한 용역직원들을 각 직무별로 안분하여 원칙적으로 각 지점마다 기능직 직원 1명과 용역직원 1명을 배치하여 합동으로 근무하게 하였다.

그리하여 원고들은 용역계약에 정해진 시설물 유지관리 등의 용역업무를 수행하였음은 물론 용역계약에서 정해진 업무 외의 업무를 수행하였다[원고들이 근무한 지점의 여건에 따라 약간의 차이가 있을 수 있으나, 대체로 각종 제세공과금 납부보조, 지점 서무보조(휴가, 경조사, 문서수발 등), 고객편의시설 및 장비유지보수·점검, 경마 운영(승마투표·장내정리 집무원 업무수행, 시간제 경마직 및 용역원 감독 지원, 임대업소 공공요금 징수 및 전표 처리, 발매용품 수급), 기타(문화교실 운영 지원, 건물관리비 지급, 평일환급 보조) 업무 등 기능직 직원들이 담당하였던 업무를 중복적으로 수행하였다].

참가인의 기능직 직원 중 일부는 사업과장의 업무인 계획 등의 기안업무를 수행하는 등 행정사무 업무를 담당하기도 하였으나 각 지점의 모든 기능직 직원들이 이를 담당하였던 것은 아니다(원고들을 포함한 용역직원들도 기안 작업을 포함한 행정업무를 수행하기도 하였는데, 2000년경 행정업무의 전산화가 이루어지면서 원고들에게 전산접근권이 제한되는 바람에 그 후로는 기안업무를 담당하지 않았다).

이 사건 인사발령의 경위

2007. 7. 1.부터 '기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8074호로 제정된 것)'과 파견근로자보호법(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 것)이 시행되고, 2006. 8. 21. 노동부로부터 '공공부분 비정규직 종합대책'이 시달되자, 참가인은 2007. 6. 2. 비정규직 인력운영 개선 추진계획을 수립하여 비정규직으로 운영하던 직무 중 상시필수 및 상시보조 직무를 담당하는 근로자들의 고용안정을 도모하기 위하여 업무지원직을 신설하였다. 이에 따라 참가인은 경주진행관련 직무(발주보조, 주로관리, 방송진행, 도핑검사 등), 보건안전 직무(응급구조, 소방안전, 간호임상, 환경관리, 심리상담 등), 사무보조(세무회계, 경마보안, 사설단속, 공원운영 등) 등의 업무를 담당하던 비정규직 중 총 186명(2007. 10. 1. 110명, 2009. 12. 20. 76명)을 정규직(업무지원직)으로 전환하였다.

참가인은 2010. 2. 21. 위 확정된 내법원 판결에 따라 원고들에 대하여 2010. 2. 24.자로 업무지원직으로 인사발령을 하였다.

참가인은 2010. 2. 24.부터 3. 14.까지 4회에 걸쳐 원고들을 포함한 경마진흥의 해고근로자들에 대한 복직과 관련하여 근로자 대표인 원고 L 및 대리인 변호사 M과 정규직(기술직) 채용 및 미복직자에 대한 보상 등에 대하여 면담하였다.

업무지원직은 참가인의 직원에게 적용되는 취업규칙, 인사규정, 급여규정 및 복지후생 및 재해보상규정이 적용되지 않고, 정년이 55세(참가인 직원의 정년은 60세)에 불과하며, 단체협약이 적용되지 않고, 임금 및 복리후생도 업무지원직관리지침에 따라 별도로 정해져 있다.

판단

이 사건의 쟁점

이 사건 인사발령의 정당성 여부

구 파견근로자보호법에는 앞서 본 바와 같이 고용의제조항만 있을 뿐 위 조항에 따라 고용이 의제될 경우 그 근로조건에 관한 규정은 없다. 그러나 위 고용의제조항의 입법취지 및 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 파견근로자보호법에서 신설된 제6조의2 제3항의 규정 내용(2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용함으로써 당해 파견근로자를 직접 고용해야 하는 경우, 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면, 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 의한다고 규정하고 있다) 등에 비추어 보아, 구 파견근로자보호법상의 고용의제조항에 따라 고용이 의제될 경우에도, 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건이 파견근로자에게도 적용된다고 봄이 상당하다.

이 사건에 관하여 살피건대, 위 인정사실 및 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 앞서 본 바와 같은 원고들의 고용형태, 소속 관계, 권한과 책임의 한계 등을 고려하면 원고들이 참가인의 기능직 직원들과 동일한 업무를 수행하였다고는 볼 수 없지만, 실질적으로 그 수행업무의 대부분이 기능직 직원들의 업무와 중복되는 것이었음에 비추어 적어도 기능직 직원들과 유사한 업무를 수행하였던 것으로 보이는 점, ② 참가인은 기간제법 등이 시행됨에 따라 당시 비정규직이던 계약직이나 일당직을 정규직으로 전환하기 위하여 업무지원직을 신설하였는바, 기능직 직원들의 업무를 중복하여 수행하던 원고들의 업무를 계약직이나 일당직이 수행하던 업무와 동종 또는 유사한 업무라고는 할 수 없음에 비추어 원고들을 업무지원직으로 발령하는 것은 근로조건의 내용을 형성함에 있어 원고들에게 지나치게 불리한 것으로 보이는 점, ③ 앞서 본 바와 같이 원고들을 업무지원직으로 발령할 경우의 근로조건은 과거 기능직 직원에 대응하는 현재의 기술직 직원 등의 근로조건과 비교하여 볼 때 현저하게 형평에 어긋나는 것으로 보이는 점, ④ 참가인이 이 사건 인사발령 직후 4회에 걸쳐 원고들과 면담을 한 사실이 있으나, 원고들에게 적합한 근로조건을 보장하기 위한 성실한 협의절차를 거쳤다고는 보이지 않는 점 등을 종합하면, 이 사건 인사발령은 원고들에게 적합한 근로조건을 부여하지 아니한 것으로서 참가인의 인사권상의 재량을 인정한다 하더라도 그 한계를 벗어난 것으로 보인다.

따라서, 이 사건 재심판정은 위법하다.