서울행정법원 2011. 5. 27. 선고 2010구합46562 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 각 기재

필수유지업무제도의 근간을 이루는 노조법 제42조의2 및 제89조 제1호(제42조의2 제2항 위반 부분, 이하 위 두 조항을 가리켜 '이 사건 조항들'이라 한다)는 다음과 같은 이유로 위헌이므로, 이 사건 재심결정 역시 위헌 법률에 근거한 것으로서 무효이다.

근로자의 단체행동권은 노동3권 중 노사 간의 실질적 대등성을 확보해 주는 중핵적인 권리인바, 이 사건 조항들은 필수유지업무 종사 근로자들의 단체행동권을 제한하는 정도에 그치는 것이 아니라 형사처벌의 위협으로 단체행동권의 행사를 사전적으로 봉쇄함으로써 단체행동권의 본질적 내용을 침해하였다.

노조법 제42조의2 제2항은 "필수유지업무의 정당한 유지·운영을 정지·폐지 또는 방해하는 행위는 쟁의행위로서 이를 할 수 없다"고 규정하고, 제89조 제1호는 그 위반에 대하여 3년 이하의 징역 또는 3,000만원 이하의 벌금에 처한다고 정하고 있으면서 필수유지업무의 내용을 대통령령으로 정하고, '필수유지업무의 정당한 유지·운영의 내용'을 노사의 협정 또는 노동위원회의 결정으로 정하고 있다.

먼저 이 사건 조항들은 구성요건의 한 요소인 필수유지업무의 내용을 법률로 정하는 것이 아니라 대통령령으로 정하고 있어서 법률의 단계에서 구성요건이 명확하게 정해지지 않았으므로 법률주의 원칙에 위반된다.

다음으로 이 사건 조항들의 규정 중 '공중의 생명·건강 또는 신체의 안전이나 공중의 일상생활을 현저히 위태롭게 하는 업무' 및 '필수유지업무의 정당한 유지·운영을 정지·폐지 또는 방해하는 행위'는 그 개념이 애매하고 불명확하여 법집행당국의 자의적인 해석과 집행이 가능하게 함으로써 법적 안정성과 예측가능성을 담보할 수 없도록 하였는바, 명확성의 원칙에 위반된다.

필수유지업무제도는 필수유지업무 종사 근로자의 쟁의행위 전체를 금지하고 위반행위에 대해 형사처벌을 규정하고 있는바, 이는 그 목적에 비추어 과도한 처벌로서 비례의 원칙에 위반된다.

노조법상 필수공익사업의 경우 파업참가자의 100분의 50까지 대체 채용하거나 도급을 줄 수 있게 되어 있는바, 유지·운영수준을 결정함에 있어서 대체근로의 가능성을 고려하여야 하고, 특히 의료행위의 주체는 의사이고 간호사 등은 간호 또는 진료보조자이므로 의사는 응급실, 중환자실, 수술실, 분만실에서 간호사 등이 일상적으로 하던 행위들을 대체할 수 있는 능력과 자격을 가지고 있어 의사 인원수를 대체 가능인력으로 고려하여야 한다.

또한 쟁의행위라는 비상상황에서 정상적인 영업을 보장하는 것은 쟁의권의 행사를 무의미하게 하는 것이므로 평상시의 유지·운영수준을 기준으로 하여 100%로 정하는 것은 '필요최소한'으로 정하도록 한 법률 규정에 위반되고, 외국의 입법례와 그동안 참가인 사업장의 파업의 전례에 비추어 보면 유지·운영수준은 심야시간 또는 휴일의 근무를 기준으로 하여야 한다.

대상인원 및 필요인원을 결정함에 있어서는 해당업무 소속 근로자 전체를 기준으로 하여야 함에도, 중앙노동위원회는 직종별로 대상인원과 필요인원을 결정한 이 사건 초심결정을 유지하였는바, 이는 위법하다.

별지 2 기재와 같다.

필수유지업무제도는 종래의 직권중재제도가 일반적·사전적으로 쟁의행위권을 제한한다는 논란이 있어서 이를 대체하여 필수공익사업의 쟁의행위를 규율하기 위한 제도로서, 사업 전체의 쟁의행위권을 인정하는 바탕 위에서 다만 필수공익사업의 업무 중 그 업무가 정지되거나 폐지되는 경우 공중의 생명·건강 또는 신체의 안전이나 공중의 일상생활을 현저히 위태롭게 하는 업무를 미리 필수유지업무로 지정함으로써 노사 양측의 극단적인 이해 대립과 갈등으로 공중의 이익이 현저히 침해되는 것을 막기 위한 제도인바, 공익과 근로자 쟁의권의 조화를 도모한다는 측면에서 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한 그 절차에 있어서도 필수공익사업에 종사하는 근로자들의 단체행동권을 원칙적으로 인정한다는 전제 아래 노사가 자율적으로 필수유지업무의 필요최소한의 유지·운영수준, 대상직무 및 필요인원을 정할 수 있고 그 협정이 체결되지 아니한 경우 당사자의 신청에 따라 노동위원회가 결정하도록 정하고 있으며, 쟁의기간 동안 쟁의에 참가할 수 없고 근무를 하여야 하는 조합원도 노동조합이 자율적으로 정하여 사용자에게 해당 근로자를 통보할 수 있도록 하였다.

한편 헌법재판소는 필수공익사업에서 노동쟁의가 발생한 경우에 노동위원회 위원장이 직권으로 중재회부결정을 할 수 있도록 한 구 노조법(2006. 12. 30. 법률 제8158호로 개정되기 전의 것) 제62조 제3호 및 제75조가 기본권제한 방법이 부적절함으로써 과잉금지의 원칙에 위배하여 근로자의 단체행동권을 침해한다거나, 공익 목적 달성을 위하여 반드시 필요한 한도 내로 기본권 제한을 최소화하지 못함으로써 과잉금지의 원칙에 위배하여 근로자의 단체행동권을 침해하는 것으로 볼 수 없어서 위헌이 아니라고 판단한 바가 있다(헌법재판소 2003. 5. 15. 선고 2001헌가31 결정 참조).

결국 필수유지업무제도의 입법 목적, 제한의 방법과 절차, 종래 헌법재판소의 결정 등에 비추어 보면, 비록 필수유지업무제도가 근로자의 쟁의권을 일부 제한하고 그와 같은 제한을 어기는 행위 즉, 필수유지업무의 정당한 유지·운영을 저해하는 행위에 대하여 형사처벌 규정을 두고 있다 하더라도 이는 필수유지업무의 유지·운영이 공중의 생명·건강 또는 신체의 안전 등과 직결됨에 따른 불가피한 조치로서 기본권의 본질적 내용을 침해하였다고 보기 어렵다.

마찬가지로 형사처벌의 전제가 되는 필수유지업무의 내용이 노사 간의 협약 또는 노동위원회의 결정에 의하여 정해진다 하더라도 일반적인 단체협약이 그 내용이 포괄적이고 광범위할 뿐만 아니라 모든 사업장에 적용되는 데 비하여, 노사 간의 필수유지업무협정 또는 노동위원회의 필수유지업무결정은 공중의 생명·건강 또는 신체의 안전이나 공중의 일상생활과 밀접히 관련 있는 사업의 유지·운영 수준, 대상직무 및 필요인원에 한정되어 정해지는 것으로서 앞서 본 바와 같이 필수공익사업의 업무가 광범위하여 법률에서 그 중 필수유지업무에 해당하는 업무를 일률적으로 규정하기 어려운 점, 법령의 수범자가 필수유지업무를 직접 담당하는 근로자 또는 근로자단체, 사용자로 제한되어 있는 점을 고려하면, 필수유지업무의 내용이 노사 간의 협약이나 노동위원회의 결정에 의하여 비로소 정해진다고 하여 이것을 법률주의 원칙 위반이라 볼 수 없다.

노조법 제42조의2 제1항에서 필수유지업무라 함은 '제71조 제2항의 규정에 따른 필수공익사업의 업무 중 공중의 생명·건강 또는 신체의 안전이나 공중의 일상생활을 현저히 위태롭게 하는 업무로서 대통령령이 정하는 업무'라 하고, 제2항에서, 필수유지업무의 정당한 유지·운영을 정지·폐지 또는 방해하는 행위는 쟁의행위로서 이를 행할 수 없다고 규정하고, 제89조 제1호에서 제42조의2 제2항을 위반한 자에 대한 처벌규정을 두고 있으며, 위 위임법령에 근거하여 노조법 시행령 제22조의2 [별표 1] 각 호에서 필수공익사업별 필수유지업무를 규정하고 있는바, 여기서 '현저히'라는 개념이 일반적, 추상적이기는 하지만, 그 의미는 공익침해의 정도를 가리키는 것으로서 법관의 보충적 법해석에 의하여 충분히 구체화될 수 있어서 명확성의 원칙을 위반하였다고 보기 어렵다.

또한 노조법 제42조의3, 제42조의4에 의하면, 노동관계 당사자는 쟁의행위 기간 동안 필수유지업무의 정당한 유지·운영을 위하여 필수유지업무의 필요 최소한의 유지·운영수준 등을 정하는 협정을 체결하여야 하고, 노사가 합의에 이르지 않은 경우에는 노동위원회가 노동관계 당사자 쌍방 또는 일방의 신청을 받아 필수유지업무의 필요 최소한의 유지·운영수준 등을 결정하도록 되어 있으며, 노조법 제42조의5에 의하면, 노동위원회가 결정한 필수유지업무의 유지·운영수준 등에 따라 쟁의행위를 한 때에는 필수유지업무를 정당하게 유지·운영하면서 쟁의행위를 한 것으로 보도록 되어 있다. 따라서 노조법 제42조의2 제2항에서의 '정당한 유지·운영수준을 정지·폐지 또는 방해하는 행위'는 노사협정이나 노동위원회의 결정을 통하여 마련된 필수유지업무의 유지·운영수준 등에 반하는 행위를 의미한다고 할 것이므로 '정당한'이라는 표현이 불명확하고 모호한 개념이라고 볼 수 없다.

앞서 본 바와 같이 필수유지업무제도는 필수공익사업에 종사하는 근로자들의 단체행동권을 원칙적으로 인정하고, 다만, 필수공익사업의 업무 중 공중의 생명·건강 또는 신체의 안전이나 공중의 일상생활을 현저히 위태롭게 하는 업무 즉, 필수유지업무에 종사하는 근로자들의 경우에는 이를 제한하되, 그 범위도 필요 최소한에 그치도록 하였고 그 절차에 있어서도 노동조합의 참여를 전제로 하고 있는 점에 비추어 그 입법목적과 기본권의 제한 정도도 정당하고, 필수유지업무는 공중의 생명·건강, 신체의 안전 등 공익을 보호하기 위한 것으로서 이를 방해하는 행위를 처벌한다고 하여 과도한 제재라고 볼 수 없으므로 비례의 원칙을 위반하였다고 보기 어렵다.

노동위원회의 중재재정은 그 절차가 위법하거나 그 내용이 근로기준법 위반 등으로 위법한 경우 또는 당사자 사이에 분쟁의 대상이 되어 있지 않은 사항이나 정당한 이유 없이 당사자의 분쟁범위를 벗어나는 부분에 대하여 월권으로 중재재정을 한 경우와 같이 위법이거나 월권에 의한 것임을 이유로 하는 때에 한하여 불복할 수 있고, 중재재정이 단순히 노사 어느 일방에게 불리한 내용이라는 사유만으로는 불복이 허용되지 않는다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008두8024 판결 등 참조).

노조법 제42조의4 제5항은 필수유지업무의 유지·운영 수준 등에 관한 노동위원회의 결정에 대한 불복절차 및 그 효력에 관하여 위 중재재정의 불복절차에 관한 노조법 제69조 및 제70조 제2항의 규정을 준용하고 있는바, 이와 같은 입법취지에 의하면 법원은 필수유지업무결정의 절차상의 위법이나 그 내용이 근로기준법 등 강행법규를 위반한 경우, 노동위원회의 필수유지업무결정이 단체행동권을 본질적으로 침해하여 헌법의 단체행동권 보장정신을 무가치하게 만들 정도인 경우 등 앞서 언급한 중재재정의 위법, 월권 여부만 심사할 뿐 그 실질적 내용에 대하여는 판단할 수 없다고 볼 것이다(따라서 중재재정이 어느 일방에게 다소 유리한 것을 넘어 부당하다고 여겨지더라도 법원은 이른바 행정청의 재량권 남용법리에 따른 심사를 할 수 없다. 한편 이러한 법률의 취지는 필수유지업무제도는 공익과 쟁의권의 상호 조화와 양보를 통해 달성할 수 있는데 공익을 위하여 파업 중에도 유지되어야 할 필요최소한의 정도를 정하기 위해서는 매우 다양한 요소들을 고려하여야 하고 그 결정과정이 전문적이고 기술적이어서 이를 일도양단식으로 규범적 판단을 하는 것이 용이하지 않을 뿐만 아니라 집단적 노사관계의 문제에 사법적 개입을 자제한다는 측면을 고려한 것으로 볼 수도 있다).

앞서 본 바와 같이 원고의 이 부분 주장들은 대체로 이 사건 필수유지업무결정이 마땅히 고려하였어야 할 기준들을 적절하게 적용하거나 고려하지 아니함으로써 결과적으로 그 유지·운영 수준, 대상직무 및 필요인원의 산정이 모두 원고에게 지나치게 불리하여 불합리하거나 부당하다는 취지이어서, 이 사건 필수유지업무결정의 위법, 월권을 다투는 내용이라고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장들은 이유 없다.

나아가 이 사건 재심결정에서 정한 필수유지업무수준이 단체행동권을 본질적으로 침해하여 헌법의 단체행동권 보장정신을 무가치하게 만들 정도인지에 관하여 보건대, 변론에 나타난 다음과 같은 사정 즉, 필요인원 781명은 대상직무 인원의 83.61%(781명/934명)에 이르기는 하나, 전체 직원의 29.74%(781명/2,626명), 조합원의 63.39%(781명/1,232명)에만 해당하는 점, 이 사건 재심결정의 유지·운영 수준은 노동관계 당사자가 협정을 체결한 I병원, J병원, K병원, L병원의 유지·운영 수준과 유사하고, 그밖에 유지·운영 수준에 관하여 적법하다는 판결이 선고된 M병원, 전북대학교병원, N병원, O병원, P병원, Q병원, R병원, S병원, 서울대학교병원의 유지·운영 수준과 유사한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 재심결정에서 정한 필수유지업무수준이 헌법상 기본권인 단체행동권을 본질적으로 침해하는 정도에 이른 것으로 보기 어렵다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오석준(재판장) 양순주 이재홍