서울행정법원 2014. 11. 28. 선고 2012구단18571 판결

원고의 근로자성

원고의 사용자

인정사실

원고의 드라마 출연 계약 체결 경위 등

원고는 2010. 5. 29.부터 9. 18.까지 B에서 방영된 이 사건 드라마에서 기마병 역할을 하는 무술연기자로 출연하였는데, 이에 관하여 근로계약 기타 계약서를 작성한 바는 없다. 원고가 이 사건 드라마에 출연하게 된 계기는 드라마 연출부가 촬영현장에서 무술감독으로 칭해지는 소외 G에게 드라마 촬영에 필요한 무술연기자의 섭외를 요청하였고 G이 원고에게 연락하여 원고가 출연제의를 수락함으로써 출연하게 된 것이다.

원고의 담당 업무 수행 과정

원고가 이 사건 드라마에서 맡은 역할은 대사나 단독으로 출연하는 장면은 없고 단순한 기마병 역할로 다른 무술연기자들과 말을 타거나 싸우는 장면을 연기하였다. 또한 연출부의 지시로 보조출연자(일명 엑스트라)가 부족할 경우 보조출연자의 역할을 대신하거나 연출부의 현장정리업무를 돕기도 하였다.

원고는 드라마 연출부로부터 촬영장소와 시간에 관한 문자메시지를 받고 다른 무술연기자들과 함께 촬영현장에 집합하였고 연출부에서 제공한 의상과 장비를 사용하였다. 이 사건 사고 발생의 원인인 '말(馬)'의 경우도 연출부에서 제공한 것이며, 연출부가 원고를 포함한 무술연기자들에게 말을 이동시키기라고 지시하여 이를 위해 말에 오르다가 이 사건 사고가 발생한 것이다.

드라마 연출부가 여러 무술연기자들 중 한 명인 원고에게 무술이 필요한 장면에서 어떠한 연기를 어떻게 할 것인지 세부적으로 하나하나 지시하지는 않았으나, 원고나 무술감독 G 등에게 드라마의 기획의도와 각본(시나리오)을 제공하고 그 내용에 부합하는 무술장면의 전체적인 가이드라인을 제시하면 원고나 G 등이 무술 장면을 구상하여 여러 무술연기자들과 함께 연기를 실연하고, 드라마 연출자(연출부 책임자)가 최종적으로 이러한 연기의 적합성이나 완성도 등을 판단하여 적합하지 않을 경우 연기의 수정을 요구할 수도 있고 완성되었다고 판단되면 드라마의 일부로 구성할 수도 있다.

원고는 드라마 연출부로부터 통지받은 촬영 시간과 촬영 장소를 준수하고, 촬영 개시 후 자신의 촬영 순서가 될 때까지 현장에서 대기하여야 하며, 역할 수행에 지장이 있는 염색, 악세사리 착용 등이 제한되었는데, 만일 이를 준수하지 않으면 드라마 촬영에서 제외되고 그 역할은 다른 무술연기자로 대체되기도 하며, 업계의 특성상 향후 다른 작품의 섭외되는 것이 사실상 곤란해지기도 한다.

원고의 출연료 결정 기준 및 내역

원고의 출연료는 방송사에서 정한 출연료 기준상 '무술10등급'에 해당한다. 방송사의 무술연기자 등급부여는 방송사의 책임 프로듀서급 이상의 심의위원들이 참여하는 등급부여심의위원회에서 해당 무술연기자의 전문성과 연기력, 출연작품수, 각 작품에서의 비중 등을 고려하여 정하고, 원고는 2003년부터 2013년까지 무술10등급에 해당하였다.

원고는 이 사건 드라마에 출연한 대가 즉 출연료로 드라마 1회당 (회당 60분 기준시) 무술10등급에 해당하는 654,290원에다가 야외 촬영시 야외수당 1일당 130,000원, 촬영시간이 24시를 넘을 경우 철야수당 130,000원, 식비 8,000원을 가산하여 지급받되 여기에서 3%의 사업소득세를 원천공제한 뒤 2010. 6. 20.에 2,037,850원, 7. 2.에 1,559,321원, 8. 24.에 1,379,650원을 지급받았다.

원고는 국민연금 지역가입자, 국민건강보험 지역가입자이고, 고용보험이나 산재보험에 가입한 바는 없다.

D에 관하여

설립과정 및 법인의 성격

이 사건 문전사는 회사의 자산을 문화산업의 특정 사업에 운용하고 그 수익을 투자자·사원·주주에게 배분하기 위해 문화산업진흥기본법에 따라 설립된 특수목적법인으로, 2008. 7. 8. 문화산업진흥기본법 제52조 제1항 및 같은 법 시행령 제46조의 2 제1항에 따라 문화산업전문회사로 등록을 하였다가 2010. 5. 6. 사명을 "H유한회사"에서 "D로"로, 사업관리자는 "주식회사I"에서 E로 변경등록하였다.

이 사건 문전사는 B(사내독립기업인 F)이 주축이 되어 B의 계열사인 부산B 주식회사, 울산B 주식회사, 마산B 주식회사, 진주B 주식회사가 사원으로 참여하여 설립되었고, B을 포함한 5개 사원들이 자본금으로 각 1억원씩, 제작비용으로 각 5억원씩 투자하였으며(각 사원별 지분율 20%), 최초 등록시 등록사업 개요는 다음과 같다.

사업관리자 : ㈜ I

자산관리자 : 정동회계법인

사업명 : 드라마 "J"(K 작가 원작)

장르 : 대하역사드라마

제작사 : F

총제작비 : 25억원

정관 중 관련 규정

제2조(목적) 회사는 문화산업진흥기본법상의 문화산업전문회사로서 문화산업진흥기본법에 따라 다음과 같은 업무를 영위하고 그 수익을 사원에게 배분함을 그 목적으로 한다.

제25조(업무의 위탁)

사업위탁 계약 내용

이 사건 문전사의 사업관리자인 E(대표자는 당시 B 사내독립기업 F 대표이자 이 사건 문전사의 대표자인 L이다)는 2010. 4. 1. 사업 위탁계약을 체결하였고, 사업위탁계약서 제3, 4조의 내용은 아래와 같다.

B과의 영상 제작물 외주계약

이 사건 문전사는 2010. B과 사이에 이 사건 드라마 제작, 상영을 위해 "프로그램 제작 및 납품 계약"이 포함된 영상 제작물 외주계약을 체결하였는데, 계약서의 내용 중 이 사건과 관련이 있는 부분은 다음과 같다.

이 사건 문전사는 위 계약에 따라 B 미술센터와 포괄적인 미술용역계약을 체결하였다. 원고와 같은 무술연기자, 일반 보조출연자, 주연배우들까지 모두 B 미술센터에서 제공한 의상을 착용하고 장비를 사용하였다.

판단

원고의 근로자성 인정여부

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조)

살피건대, 원고가 비록 명시적으로 근로계약을 체결한 바 없고, 출연료에서 사업소득세를 공제하였으며, 고용보험이나 산재보험 등 사회보장 영역에서 근로자로서 인정받은 바가 없다고 하더라도, 앞서 인정한 사실들에서 알 수 있는 다음과 같은 점에 비추어 보면 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 봄이 타당하고, 위와 같은 사정들은 사용자가 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정할 수 있는 사정에 불과하여 원고의 근로자성을 뒤집는 사정이라고 보기에는 부족하다.

원고의 촬영장소, 집합시간 및 퇴근 시간은 이 사건 드라마 연출부(책임자는 B 소속 연출자일 수도 있고 B에서 용역계약을 체결한 연출자일 수도 있다, 이하 같다)에 의하여 결정되었다.

원고가 수행하여야 하는 업무는 무술연기로 이를 실연함에 있어 연출자가 세부적인 지시를 하지는 않지만, 연출자가 기획의도 및 대본에 따라 구체적인 연기 방향과 장면을 정하면 원고가 전문기술(무술연기)을 이용하여 이를 실연하고, 연출자가 수정을 지시하기도 하며 최종적으로 방송용으로 편성할지 여부를 결정한다. 또한 이러한 과정은 원고가 현장에서 무술감독이라고 불리던 G의 지시를 받았다거나 G의 구상에 따라 연기하였다고 하더라도 마찬가지이다. 따라서 연기를 어떻게 할 것인지에 대해 원고에게 일정 부분 재량이 있다고 하더라도 이는 원고가 제공하는 근로의 특성이 전문성을 띄고 있기 때문일 뿐 업무수행 과정에서 사용자로부터 상당한 지휘, 감독을 받는다고 할 수 있다.

원고에게 적용되는 취업규칙이나 복무규정이 있지는 않으나 이는 원고가 프로젝트 단위로 일시적으로 고용되는 일용직 근로자와 비슷한 성격의 근로를 제공하는데서 비롯된 것으로, 예를 들면 자신의 촬영 순서가 될 때까지 현장에서 대기한다거나 역할 수행에 지장이 있는 염색, 악세사리 착용 등이 제한되는 등 관행에 따라 지켜야 할 복무 기준이 있었다고 할 수 있고, 만일 이를 준수하지 않으면 드라마 촬영에서 제외되는 등 제재를 받았다고 할 수 있다.

이 사건 문전사는 B 미술센터로부터 의상 기타 장비를 공급받았는데, 원고도 이러한 의상과 장비를 제공받았고 촬영이 종료되면 이를 모두 반납하였다. 또한 원고가 이 사건 드라마에서 차지하는 비중은 개인적인 개성이나 연기력이 필요하여 대체 불가능한 역할이라고 보기는 어렵고, 원고가 시연하지 못할 경우에는 동종의 다른 무술연기자로 언제든지 대체 가능하며, 현장에서 인력이 부족할 경우 연출부의 지시에 따라 다른 보조출연자의 역할 등을 수행하기도 하였다. 따라서 원고는 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있다거나 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있다고 볼만한 사정이 없다.

원고의 출연료는 방송횟수 단위("방송 1회당)로 정해졌고 근로시간에 비례한 것은 아니지만 이것은 방송물 제작의 특징에서 나오는 것으로 이해할 수 있다. 즉, 이 사건 드라마가 1주일에 2회 약 60분씩 방영되었으므로 여기에 투입되는 일정한 촬영시간이 어느 정도 예상 가능한데다가 드라마라는 장르의 특성상 여러 집단의 전문가들이 모여 함께 촬영을 하다 보니 자신의 촬영분이 아니더라도 현장에서의 대기 시간이 발생하는 점, 일단 촬영한 후에는 저작권의 대상이 되는 영상물이 생기게 되고, 근로의 결과 생긴 저작권의 사용대가(예를 들면 재방송분이나 기타 방영분)에 대해서는 사용자와 근로자가 협의하여 정할 수 있으므로 근로 및 저작권의 대가를 모두 고려하여 방송횟수로 정하는 것도 합리적인 방법일 수 있는 점, 출연료를 정함에 있어 원고와 같은 무술연기자에게 방송사별로 연기등급이 결정되면 이에 따라 일정액이 고정적으로 지급되었을 뿐 원고가 출연료나 출연등급에 관하여 어떠한 협상을 할 수는 없었던 점, 여기에 원고가 야외촬영 수당과 철야 수당, 식대도 함께 지급받은 점 등에 비추어 보면, 출연료를 정하는 방식이 촬영시간에 비례하지 않고 방송횟수 단위로 지급하였다고 하더라도 근로의 대가인 임금의 성격을 부정하는 것이라고 볼 수 없다.

원고가 이 사건 드라마에 섭외되어 촬영에 임하는 동안 다른 촬영 작업에 종사하는 것은 사실상 불가능한 것으로 보인다. 따라서 원고가 이 사건 드라마의 촬영기간 동안은 전속적으로 노동을 제공하였다고 할 수 있다.

원고의 사업주가 누구인지

문화산업진흥기본법 제49조, 제51조에 따르면 문화산업전문회사는 그 업무를 사업관리자에게 위탁하도록 규정되어 있고, 이 사건 문전사와 사업관리자인 E 사이의 사업위탁계약에 따르면, 사업관리자인 E는 이 사건 문전사를 위하여 방송사와의 방송용 프로그램 편성 계약, 제작사와의 방송용 프로그램 제작위탁계약 기타 이에 필요한 일체의 계약을 체결하도록 되어 있다. 그런데 B은 E가 아닌 이 사건 문전사와 영상 제작물 외주계약을 체결하였고, 이 사건 문전사의 대표자와 E의 대표자가 동일인인 점에 비추어 보아 이 사건 문전사는 사업관리자인 E를 통하여 계약을 체결하였다고 보인다.

B과 이 사건 문전사가 체결한 계약은 영상 제작물 외주계약이고, 그 내용에 따르면 드라마의 제작 주체는 이 사건 문전사로 제작에 필요한 기기나 물품, 제작 인력은 원칙적으로 이 사건 문전사가 조달하고 관리하되, B의 시설과 장비를 사용하기로 한 경우에는 B이 이를 부담하고, B이 이러한 시설 및 인력을 제공하기 불가능한 경우 이 사건 문전사가 비용을 부담하는 것으로 하였다.

원고와 같은 무술연기자는 B에 상시 소속된 인력이 아니므로 이 사건 문전사가 외부에서 조달하여야 할 인력으로 보이고, 이 사건 문전사가 외부에서 인력을 수급하기 위해서는 사업관리자인 E가 이 사건 문전사의 목적사업인 드라마 제작에 필요한 계약으로서 원고를 고용하는 계약을 체결하였어야 할 것으로 보인다.

문화산업진흥기본법 제47조 제2항은 문화산업전문회사가 직원의 고용하지 못하도록 금지하고 있으나, 문화산업의 지원 및 육성에 필요한 사항을 정하여 문화산업 발전의 기반을 조성하고 경쟁력을 강화함으로써 국민의 문화적 삶의 질 향상과 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하는 문화산업진흥기본법의 입법 목적과, 문화산업분야의 특정사업 수행을 위하여 문화산업전문회사를 설립할 수 있게 하고, 그 형태와 업무, 회계, 설립 및 해산 등 제반 사항에 관하여 규정함으로써, 자금운영 및 투자의 투명성을 제고하고 투자 활성화의 기반을 조성하도록 하기 위한 문화산업전문회사의 제도 도입의 취지를 고려할 때, 이 사건 문전사의 존속 자체나 그 법인 사무를 상시적으로 처리하기 위한 고용은 위 법률 규정으로 금지되어 있다고 해석하여야 하지만, 나아가 이 규정을 원고의 경우와 같이 이 사건 문전사의 목적 사업인 드라마 제작을 위해 일시적으로 필요한 인력을 고용하는 것까지 금지하는 강행규정으로 해석할 수는 없다.

이 사건 문전사는 드라마의 제작을 위해 필요한 인력을 B으로부터 공급받거나 외부 인력과 용역, 도급 기타 계약을 통하여 조달하므로, 이 사건 문전사가 따로 직원을 두지 않고 있더라도 위와 같은 외부 인력을 통해 원고에 대해 사용자로서 지휘, 감독을 행할 수 있다.

소결론