서울행정법원 2013. 11. 14. 선고 2012구합40575 판결

현지조사 결과보고

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 8호증, 을 제8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

이 사건 현지조사는 현지조사 권한이 없는 피고에 의해 이루어졌다. 피고 직원들은 이 사건 현지조사 당시 조사목적 등이 기재된 현장출입조사서를 제시하지 아니하였고, 출석요구서 등을 조사개시 7일 전에 서면으로 통지하지 아니하였으며, 제3자인 E에 대한 조사를 실시하면서 E, 원고 등에게 사전 통지를 하지 아니하였고, 이 사건 현지조사가 이 사건 기관에 여러 행사가 예정되어 있는 어버이날에 진행되는 등 조사권이 남용되었으므로, 행정조사기본법 제4조, 제9조, 제11조, 제17조, 제19조를 위반하였다. 피고 직원 G 팀장은 이 사건 현지조사 과정에서 E에 관한 부분을 인정하지 않으면 이 사건 기관을 폐쇄할 것이라고 하는 등 강압과 회유를 하였고, 원고에게 유리한 자료를 수령하지 아니하였다. 이 사건 현지조사는 위법하고 이를 통해 수집한 자료에 기초한 이 사건 처분은 위법하다.

설령 이 사건 처분사유가 모두 인정된다고 하더라도 원고에게 법 위반 전력이 없는 점, 이 사건 처분으로 이 사건 기관에 대한 장기요양기관지정취소처분이 발령될 수 있는 점 등을 고려해 보면, 원고에 대하여 부당이득으로 판단된 금액 전액의 환수를 명한 이 사건 처분은 원고에게 지나치게 가혹하여 재량을 일탈·남용한 위법이 있다.

별지 관계 법령 기재와 같다.

앞서 든 증거들, 증인 G의 증언, 이 법원의 강동구청장에 대한 사실조회결과와 변론 전체의 취지에 의하면, 강동구청장은 2012. 5. 8. 그 소속 직원 H를 통하여 이 사건 현지조사를 시작하기 전에 원고에게 조사명령서, 장기요양기관 현지조사 안내문, 장기요양급여 관계 서류 제출요구서를 제시하면서 위 제시서류에 기재된 이 사건 현지조사에 관한 사항을 전반적으로 설명해 주고 원고로부터 서명을 받은 사실, 위 제시서류에는 이 사건 현지조사가 법 제61조 등에 따라 장기요양급여비용 등에 대한 사실관계 및 관련 법령 위반 여부를 확인하기 위한 것이라는 내용과 조사대상기관명, 조사기간, 조사범위와 내용, 조사대상기간, 조사자의 소속 및 성명, 조사거부에 대한 제재, 조사자가 관계 서류에 대하여 검사, 질문, 자료제출 요구를 할 수 있다는 내용이 기재되어 있는 사실, 특히 원고는 조사명령서에 자필로 조사에 성실히 응하겠다고 기재한 사실, 이 사건 현지조사는 이 사건 기관 소속 직원이었던 E 등의 신고에 의하여 개시된 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의할 때 이 사건 현지조사는 비록 피고 직원들이 동참하기는 하였으나 법 제61조 제2항에 따라 장기요양기관인 이 사건 기관에 대하여 조사할 권한이 있는 강동구청장에 의하여 행해진 것으로 보아야 한다.

행정조사기본법 제9, 11, 17조는 행정조사를 실시하기 전에 행정조사에 관한 내용이 기재된 출석요구서와 현장출입조사서를 조사개시 7일 전까지 조사대상자에게 서면으로 통지하여야 하는 것으로 규정하고 있으나, 행정조사를 실시하기 전에 관련 사항을 미리 통지할 경우 증거인멸 등 우려가 있는 경우 행정조사 개시와 동시에 출석요구서 등을 조사대상자에게 제시하거나 이를 구두로 통지할 수 있다고 정하고 있다. 피고 직원 등이 이 사건 현지조사 개시 7일 전에 원고에게 출석요구서 등을 통지하지 아니하였으나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 현지조사를 개시할 당시 이 사건 현지조사에 관한 구체적 사항이 기재된 조사명령서 등을 교부하였다. 장기요양기관 등에 대한 현지조사의 경우 수집하려는 대부분의 자료를 장기요양기관이 직접 보관하고 있는 점, 이 사건 현지조사의 경우 원고 직원이었던 E 등의 신고로 개시된 점 등을 고려해 볼 때, 원고에게 사전통지를 하여 원고가 보관하고 있는 자료 등을 수정할 경우 행정조사를 통하여 얻고자 하는 자료들을 확보하지 못할 가능성이 크다. 그리고 피고 직원 등이 원고에게 제시한 조사명령서 등에는 행정조사기본법 제9, 11조의 출석요구서, 현장출입조사서에 기재하여야 하는 내용이 대부분 기재되어 있고, 강동구청 소속 H가 당시 이 사건 현지조사의 전반적인 내용을 설명하였기 때문에 적어도 이 사건 현지조사 개시 당시에는 출석요구서, 현장출입조사서 등이 제시된 것으로 볼 수 있다.

이 사건 현지조사가 어버이날(2012. 5. 8.)에 개시되기는 하였으나, H가 원고측과 협의하는 과정에서 이 사건 기관의 외부행사 등이 취소되어 어버이날 조사해도 무방하다는 연락을 받은 것으로 보인다(증인 G의 증언 참조). 원고는 피고 직원들이 이 사건 현지조사 과정에서 강압과 회유를 하였고 원고에게 유리한 자료는 수령하지 아니하였다고 주장하나, 증인 G이 피고에게 기관폐쇄 등의 권한이 없기 때문에 이 사건 현지조사 당시 이 사건 기관을 폐쇄하겠다는 등의 말을 한 사실이 없다고 진술한 점, 원고 등에 대한 조사가 충분한 시간 동안 이루어진 것으로 보이고 원고가 자필로 사실확인서(을 제10호증)를 작성하고 그 내용을 추가하고 수정하기도 한 점, 피고는 2012. 6. 1. 원고가 제출한 서류를 접수하여 강동구청장에게 이첩한 점(을 제12호증의1, 2의 각 기재) 등에 비추어 위 주장을 받아들이기 어렵다. 피고 직원 등이 조사권을 남용하여 행정조사기본법 제4조 제1항을 위반하였다고 보이지 않는다.

피고 직원 등이 E 등을 조사함에 있어 행정조사기본법 제19조 제2, 3항에서 정한 통지절차를 준수하지 않은 것으로 보이기는 하나, E이 이 사건 기관 소속 직원으로 근무한 경력이 있고 이 사건 기관에 대하여 신고를 한 당사자이기 때문에 신고자에 대한 정보를 보호할 필요가 있었던 점, 기록을 살펴보아도 이와 같은 통지절차를 준수하지 않았다는 사정만으로 이 사건 현지조사 내지 E에 대한 조사결과가 왜곡되어 진실에 반한다고 보이지는 아니하는 점 등을 고려해 보면, 이와 같은 절차상 하자가 이 사건 처분을 취소할 정도에까지 이르는 위법사유에 해당하는 것으로 보이지 않는다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

법 제39조 제1, 3항, 법 시행규칙 제32조는 장기요양급여비용 중 시설 급여비용 등의 구체적인 산정방법 및 항목을 정하면서 세부적인 산정기준을 보건복지부장관이 정하여 고시하도록 규정하고 있고, 이에 따라 보건복지부장관은 이 사건 고시를 하면서 감산규정을 정하였다. 이 사건 고시는 법 시행규칙 제32조 제2호에서 정한 바와 같이 시설 급여비용에 관하여 급여제공일수 1일당 장기요양등급에 따른 정액의 급여비용을 정한 후 등급개선, 인력배치기준 등에 따라 급여비용을 일정비율로 가산 또는 감산하도록 정하고 있다. 이와 같은 규정 내용에 비추어 볼 때, 이 사건 고시에서 정한 산정기준에 따라 장기요양기관이 지급받을 장기요양급여비용이 정해지는 것으로 보이므로, 감산규정이 행정규제기본법 제2조에서 정한 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 행정규제에 해당한다고 단정하기 어렵다. 또한 행정규제기본법 제14조에 의하더라도 규제개혁위원회의 심의는 권고적 효력을 갖는데 불과하여 권고를 받은 중앙행정기관의 장은 특별한 사정이 있는 경우 이에 응할 의무가 없으므로 감산규정에 관하여 규제개혁위원회의 심의를 거치지 아니하였다는 사정만으로 감산규정이 위법하다고 볼 수 없다.

또한 앞서 본 바와 같이 이 사건 고시의 감산규정은 법 제39조 제1, 3항, 법 시행규칙 제32조에 따라 장기요양급여비용 산정의 세부적인 기준에 관하여 위임을 받아 이를 가감하는 형식으로 정한 것이어서(장기요양기관의 평가결과에 따른 장기요양급여비용의 가산 또는 감산에 관하여도 법 제38조 제3, 4항, 법 시행규칙 제31조의2에서 보건복지부장관이 고시로 정하도록 위임하고 있다), 상위법령의 내용과 결합하여 대외적인 효력을 가지게 되는 법규명령이라고 보아야 하는데, 규정의 체계나 취지에다가 보험재정에 대한 사실관계가 매우 다양하고 수시로 변화될 것이 예상되는 점, 보험재정의 상황과 매년 변동되는 요양급여비용의 총량에 비추어 적정한 장기요양급여비용을 산정하여야 할 필요가 큰 점, 수급자에게 양질의 장기요양급여가 제공되도록 장기요양기관이 제공하는 서비스 향상 등을 유도하기 위해 평가등급, 정원초과, 인력배치 등에 따라 장기요양급여를 차등지급할 필요가 있는 점 등에 비추어 장기요양급여비용의 세부적인 기준을 정하는 보건복지부장관에게 상당한 정도의 재량이 인정되는 것으로 보이는 사정을 고려해 보면, 감산규정이 상위법령의 위임의 범위나 한계를 벗어난 것으로 보이지 않는다.

감산규정은 물리치료사 배치기준을 위반하여 1명이 결원되면 그 기간동안 수급자 전원에 대한 공단부담금을 10% 감산하는 것으로 하면서 감산 절차 및 방법 등 세부사항은 급여심사위원회의 심의를 거쳐 피고 이사장이 정하는 것으로 규정하고 있고, 피고 공단 이사장은 이 사건 공고를 통해 직원 1인의 월 근무시간이 160시간 이상인 경우 1인으로 계산하는 것으로 정하고 있다. 이 사건 공고상 월 근무시간 160시간은 근로기준법(제50조 제1항)상 표준근로시간인 주당 40시간을 기준으로 정하여진 것이기 때문에 장기요양기관의 인력 배치기준 산정인력을 계산하는 기준으로서 충분히 예측할 수 있는 경우에 해당하는 점, 상근 물리치료사가 근무하는 장기요양기관과 단시간 근무 물리치료사가 근무하는 장기요양기관은 해당기관이 제공하는 요양급여 서비스의 질에 있어 어느 정도 차이가 존재할 것으로 충분히 예상되는 점, 이 사건 공고에는 유급휴가 또는 법정공휴일 등 부득이한 사유가 있는 경우 90일 이상 상근한 직원의 월 근무시간이 160시간에 미치지 못하더라도 1인으로 계산할 수 있는 예외규정을 두고 있는 점 등을 고려해 보면, 이 사건 공고가 위임의 범위를 벗어나거나 비례의 원칙에 위배된다고 보이지 않는다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

갑 제4호증, 을 제1, 2, 10, 13, 14호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, E이 원고와 사이에 작성한 근로계약서에는 09:00시부터 18:00까지 근무하는 것으로 기재하였으나 실제로 10:00부터 15:00까지 물리치료를 실시하였고, 물리치료일지는 시간을 늘려서 작성하였다고 진술한 사실, 이 사건 기관에서 수간호사 내지 시설장, 간호조무사, 직원 등으로 근무하였던 F, I, J 역시 E이 10:00부터 15:00까지 근무하고 퇴근하였다고 진술한 사실, 원고 역시 피고 직원에게 E이 주 5회 1일 5시간씩 근무하여 월 100 내지 110시간가량 근무하였다는 내용의 확인서를 제출하고, E이 '법정일수는 지켰으나 근무시간에 관하여는 편의를 봐주었다'는 내용의 자필 사실확인서를 작성해 제출한 사실이 인정되므로, E은 이 사건 기관에서 월 근무시간 160시간을 충족하지 아니한 것으로 판단된다.

원고는 E이 월 160시간 이상 근무하였다고 주장하며 이에 부합하는 듯한 증거로 갑 제7, 9 내지 14, 17, 18, 20 내지 24호증의 각 기재를 제출하였으나, 위 인정사실에 비추어 볼 때, 위 각 증거들은 믿기 어렵거나 위 각 증거들만으로 위 판단을 뒤집기에 부족하다.

그리고 E이 이 사건 공고상 상근(1일 8시간, 월 20일 이상 근무)으로 근무한 적이 없기 때문에 월 근무시간이 160시간에 미치지 못하더라도 1인으로 계산할 수 있는 예외(제3장 III. 2. 나. 4))에 해당하지 아니한다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 위반자에게 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과될 수 있다. 그리고 앞서 든 증거들에 의하면 원고의 양해 하에 E이 1일 5시간가량 근무를 하였음에도 원고는 E이 월 160시간 이상 근무한 것으로 장기요양급여를 청구하였음을 알 수 있으므로, 원고의 부당청구 행위에 의무해태를 탓할 수 없는 특별한 사정이 있었다고 보이지도 않는다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

법 제43조는 거짓 기타 부정한 방법으로 재가 및 시설 급여비용을 지급받은 경우 그 비용에 상당하는 금액을 징수한다고 규정하고 있는 점, 여기서 거짓 기타 부정한 방법으로 급여비용을 지급받은 경우란 관련 법령에 의하여 급여비용으로 지급받을 수 없는 비용임에도 불구하고 이를 청구하여 지급받은 경우를 모두 포함하는 것이어서 법 제43조에 의한 환수는 부당이득반환의 성질을 갖는 점, 한정된 재원으로 효율적이고도 적정한 장기요양급여를 함으로써 노후의 건강증진 및 생활안정을 도모하는 법의 취지 등을 고려해 보면, 원고가 지급받은 장기요양급여비용을 환수하는 이 사건 처분은 기속행위에 해당한다고 판단된다. 따라서 이 사건 처분이 재량행위임을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 반정우(재판장) 김진하 김정환