서울행정법원 2013구단13955 판결

원고의 주장 원고는 위 공사현장에서 일당을 지급받고 일한 근로자일뿐만 아니라, 이전 행정소송의 사실심 변론종결 전의 사유를 들어 이 사건 처분을 하는 것은 확정판결의 기판력에 반하여 허용되지 아니한다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

판단

원고가 산업재해보상보험법의 보호대상인 근로자에 해당하는지 여부 산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결 등 참조). 살피건대, 갑 6, 4, 6의 각 기재에 의하면, 원고는 2004. 12.경부터 2008. 8. 경까지 사이에 각종 공사한장에서 고용보험 피보험자로 신고된 사실, 소외1, 원고 및 원고의 아들인 소외2이 이 사건 공사와 관련하여 ㈜○○○○로부터 각 일당 80,000원 씩을 지급받았다는 취지가 기재된 '일용노무비지급명세서'가 작성된 사실, 원고의 남편 소외3가 이 법원 2010구단28116 사건 증인신문절차에서, 원고 및 소외3가 일당 8만 원을 받고 이 사건 공사현장에서 일하였다고 진술한 사실 등이 인정되나, 갑 1-2 내지 2-2 1 내지 7의 각 기재 및 변론 전제의 취지에 인정되는 다음과 같은 사정, ① 이 사건 공사에 관하여 '발주자 ㈜○○○○, 하도급자 원고1(원고)'로 기재된 '하도 급공사금액합의서'가 작성된 점, ② 서울고등법원 2011누43319 사건의 ㈜○○○○에 대한 사실조회결과를 보면, ㈜○○○○은 소외1에게 공사대금 150만원에 이 사건 공사를 하도급을 주었고, 소외1은 다시 소외3에게 공사대금 100만원에 재하도급을 주었으며, 산재처리를 위해 위 '하도급공사금액합의서'를 작성해주었는데, 실제 재하도급업자는 위 소외3이고, 위 '일용노무비명세서'는 편의상 작성한 것으로 실제로 소외1 에게 일당을 지급한 사실이 없으며 일당관계는 알 수 없다는 취지인 점, ③ 소외3 작성 2010. 8. 25.자 확인서에는, '○○○○에서 하도급을 받아 원고1(원고)가 인부채용 및 재료를 구입하여 공사를 한다, 일당으로 받지 않고 도급금액을 받아서 하기 때문에 공사하고 남은 금액을 수입으로 한다'라고 기재되어 있는 점, ④ 위 소외3는 이 법원 2010구단28116 사건 증인신문절차에서, 소외1으로부터 1,000,000원을 받아 자재비를 제외하고 원고에게 모두 주었다고 진술한 점 등을 고려하여 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 원고가 ㈜○○○○, 소외1 또는 소외3에게 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 보기 어렵다.

기판력 등에 반하는 처분인지 여부 위 확정판결은 피고의 2010. 9. 28.자 요양불승인처분의 위법 여부를 소송물로 하므로, 위 확정판결의 기판력은 이 사건 처분의 위법 여부를 다투는 이 사건 소송에는 미치지 아니한다. 한편, 이 사건 처분이 위 확정판결의 기속력에 반한다는 취지로 원고의 주장을 선해하더라도, 행정처분의 적법 여부는 행정처분이 행하여진 때의 법령과 사실을 기준으로 판단하는 것이므로 확정판결의 당사자인 처분 행정청은 종전 처분 후에 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있고, 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당하는데, 여기에서 '새로운 사유'인지는 종전 처분에 관하여 위법한 것으로 판결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 사유인지에 따라 판단되어야 하고, 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지에 따라 결정되며, 추가 또는 변경된 사유가 처분 당시에 그 사유를 명기하지 않았을 뿐 이미 존재하고 있었고 당사자도 그 사실을 알고 있었다고 하여 당초 처분사유와 동일성이 있는 것이라고 할 수는 없는데(대법원 2003. 4. 25. 선고 2002두3201 판결, 대법원 2005. 12. 9. 선고 2003두7705 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011두14401 판결 등 참조), 위 확정판결에서 판단된 '업무와 이 사건 상병 사이에 상당인과관계가 있다'는 점은 이 사건 처분의 사유가 된 '원고가 근로자에 해당하지 아니한다'는 점과 기본적 사실관계가 다르다고 할 것이므로, 결국 위 확정판결의 기속력은 이 사건 처분 에 미치지 아니한다.

소결 따라서 이와 같은 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 적법하다.