서울행정법원 2013구단20410 판결

원고의 주장 원고의 동생 소외2은 이 사건 공사를 큰 오빠인 소외1에게 부탁하였고, 소외1은 동생인 원고를 건축목수 근로자로 채용하여 매월 500만 원씩 주기로 하면서 공사현장관리도 맡도록 하였으므로 소외1에게 고용된 근로자임에도 이를 인정하지 아니한 이 사건 처분은 위법하다.

판단

산재보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무 · 인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2011. 6. 9. 선고 2009두9062 판결 등 참조).

이러한 법리에 기초하여 보건대, 갑 제1, 2호증。 제1 내지 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고는 형인 소외1 (건축주로 신고되어 있다)이 사용자로서 그로부터 채용되어 이 사건 공사업무를 담당하였다고 주장하고 있으나, 원고가 제출한 근로계약서(갑 제2호증)는 원고의 동생인 소외2이 사용자인 것으로 기재되어 있는 점(한편, 소외2은 임금지급에 관한 구두약정을 했을 뿐 계약서를 작성한 적은 없다고 답변하고 있어(을 제2호증) 위 계약서 자체의 신빙성을 인정하기 어렵다}, ② 원고는 월급을 500만 원씩 지급받기로 약정되어 있다고 주장하고 있으나 실제로 소외2 혹은 소외1으로부터 월급을 지급받은 내역이나 지급받은 공사대금으로부터 이를 공제한 내역은 전혀 보이지 아니하는 점, ③ 공사현장의 인력채용, 작업지시, 자재수급, 공사비용 분배 등의 이 사건 공사와 관련된 전반적인 업무를 모두 원고가 도맡아서 처리하였고, 실질적 건축주인 소외2으로부터 공사대금을 직접 이체받아 집행한 점, ④ 원고가 고용주라고 주장하는 형 소외1은 별도의 직업을 가지고 있고 원고의 업무나 이 사건 공사를 지도, 감독했다고 볼만한 사정이 전혀 보이지 아니하는 점 등을 인정할 수 있다. 이러한 점에 기초하여 볼 때 원고는 실질적 건축주인 소외2의 위임을 받아 도급인의 지위에서 이 사건 공사를 관리, 수행하며 각종 업무를 집행한 것으로 보이고, 사업주인 소외2 혹은 소외1의 지배관리 하에 임금을 목적으로 종속적 근로를 제공하였다고 인정하기는 어려우며, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.

결국, 원고는 산재보호법상 보호대상인 근로자에 해당하지 않는 것으로 판단되므로 피고의 이 사건 처분은 적법하고 원고의 위 주장은 이유 없다.