서울행정법원 2013. 12. 12. 선고 2013구합59965 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고가 판결을 선고받을 때 징역형의 선고를 유예한다는 내용을 들은 바 없고, 원고가 선고받은 판결이 기재된 판결문의 주문은 물론 이유에도 선고를 유예하는 형이 징역형 등 금고 이상의 형이라는 기재가 없다. 따라서 원고는 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 자가 아니므로, 공무원에 임용될 당시 공무원임용결격자에 해당하지 않았다.

원고는 교육공무원 임용 원서를 제출한 후 교육 당국으로부터 판결문을 제출하라는 요구를 받고 판결문을 제출하였고, 서울특별시 교육감은 원고를 공무원으로 임용할 당시 서울시 경찰국장에게 신원조회를 의뢰하여 경찰국장으로부터 원고가 선고유예 판결을 받았다는 내용이 기재된 신원조사서를 송부받았다. 임용권자는 이러한 자료를 검토하여 공무원임용결격자인지 심사한 후 결격자가 아니라고 판단하여 원고를 공무원으로 임용하였다. 그런데 공무원으로 임용한 때로부터 약 30년이 지나서 원고를 임용결격자라고 판단하는 것은 금반언의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 반한다.

별지 관계 법령 기재와 같다.

구 국가공무원법(2007. 3. 29. 법률 제8330호로 개정되기 전의 것) 제33조 제5호는 금고 이상의 형의 선고유예를 받는 경우에 그 선고유예기간에 있는 자는 공무원에 임용될 수 없다고 규정하고 있다.

갑 제3호증의 기재에 의하면, 원고가 선고받은 판결의 판결문의 주문에는 '피고인을 선고유예한다'라고 기재되어 있고, 위 판결문의 이유 중 법령의 적용에는 '형법 제131조 제1항, 제129조 제1항, 제3조, 제57조(미통25일), 제53조(정상참작), 제55조 제1항 제3호, 제39조 제1항, 제59조, 제134조(추징금 37,500원)'라고만 기재되어 있는 사실, 위 판결문의 범죄사실은 예비군 중대장인 원고가 1982. 11. 27. 소속예비군 대원들로부터 같은 달 29일부터 같은 해 12. 7.까지 실시되는 예비군훈련을 받지 않도록 해달라는 청탁을 받고 그 사례 명목으로 향응을 제공받아 직무에 관하여 뇌물을 수수하고 예비군 편성카드의 훈련기록 사항란에 위 예비군 대원들이 훈련을 받지 않았음에도 받은 것처럼 허위로 기재하여 수뢰 후 그 청탁취지에 부합하는 부정한 행위를 하였다는 내용인 사실이 인정된다.

그런데, 위 판결 선고 당시 시행 중이던 구 군법회의법(1981. 12. 31. 법률 제3492호) 제366조 제1항에 의하면 '피고 사건에 대하여 범죄의 증명이 있는 때에는 형의 면제 또는 선고유예의 경우를 제외하고는 판결로써 형을 선고하여야 한다'고 규정하고 있어(현행 형사소송법 제321조 제1항이나 군사법원법 제375조 제1항도 마찬가지이다) 형을 선고할 때 반드시 선고를 유예하는 형의 내용을 선고하여야 한다고 볼 수 없고, 위 범죄 일시에 적용되던 형법 제131조 제1항에 정해진 법정형은 1년 이상의 유기징역이고, 형법 제55조 제1항 제3호는 유기징역 또는 유기금고를 법률상 감경할 때 그 형기의 2분의 1로 한다는 내용이므로, 위 판결문의 이유 중 법령의 적용란에 선고를 유예하는 형의 내용을 기재하지 않았다 하더라도 위 판결문의 내용 자체로 적어도 위 판결에서 선고를 유예한 형은 유기징역형이라는 점은 분명하다.

또한 형법 제50조 제1항 본문, 제41조 제2, 3호에 따르면 징역이 금고보다 무거운 형이므로 원고는 결국 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 것이고, 형법 제60조에 의하면 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주한다고 규정하고 있으므로 구 국가공무원법 제33조 제1항 제5호에서 말하는 선고유예기간은 위 선고유예를 받은 날로부터 2년을 의미하는 것인바, 앞서 본 바와 같이 원고에 대한 위 선고유예 판결은 1983년 2월경 확정되었으므로, 원고가 공무원으로 임용된 1984. 3. 1.은 선고유예 판결을 받은 날로부터 2년이 경과되지 아니하여, 임용 당시 원고에게는 공무원임용결격사유가 있었다.

국가공무원법에서 규정한 공무원임용결격사유는 공무원 임용의 절대적인 소극 요건으로서 공무원임용결격사유가 있는지는 임용 당시에 시행되던 법률을 기준으로 판단할 것이고, 임용 당시 공무원임용결격사유가 있었다면 비록 국가의 과실로 임용결격자임을 밝혀내지 못하였다 하더라도 그 임용행위는 당연무효이다. 또한 공무원연금법이나 근로기준법에 의한 퇴직금은 적법한 공무원으로서의 신분취득 또는 근로고용관계가 성립되어 근무하다가 퇴직하는 경우에 지급하는 것이고, 당연무효인 임용결격자에 대한 임용행위로는 공무원의 신분을 취득하거나 근로고용관계가 성립할 수 없는 것이므로 임용결격자가 공무원으로 임관하여 사실상 근무하여 왔다 하더라도 그러한 피임용자는 위 법률 소정의 퇴직금 청구를 할 수 없다(대법원 1987. 4. 14. 선고 86누459 판결, 1996. 4. 12. 선고 95누18857 판결, 1996. 2. 27. 선고 95누9617 판결 등 다수 참조).

따라서 공무원임용결격사유가 있었던 원고에 대한 1984. 3. 1.자 임용행위는 당연무효로서 그 임용행위시에 소급하여 무효로 되고, 원고의 임용 결격사유가 소멸된 때로부터 유효한 행위로 전환되었다 할 수 없으며, 피고가 위 임용행위가 당연무효임을 이유로 원고의 퇴직급여 청구를 거부한 것을 가리켜 금반언의 원칙이나 신의성실의 원칙에 위반되는 행위라고 할 수 없다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97누16985 판결, 1996. 4. 12. 선고 95누18857 판결 등 참조).

결국 원고의 주장은 모두 이유 없고, 이 사건 처분은 적법하다.

원고의 청구는 이유 없어 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고가 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 심준보(재판장) 이상덕 윤진규