서울행정법원 2014구합6128 판결

산재법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규직 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지，노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는자 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만，기 본급이나 고정급이 정하여졌는지，근로소득세를 원천징수 하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서，그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결).

앞서 인정한 사실을 종합하면, ① 이 사건 발명에 관하여 특허권을 가지고 있는 ○○○와 통상실시권을 가지고 있는 ○○○○○은 이 사건 발명을 이용해 ○○○○ 법인에 이 사건 물품을 제작·납품하고, 납품대금은 ○○○가 ○○○○법인으로부터 지급받아 ○○○○○에게 그 중 일부를 배분하기로 합의한 사실, ② ○○○○○의 대 표이사 소외3，정규직 직원 소외12, 일용직 직원 망인, 소외10, ○○○의 실질적인 사업주 소외7이 강원 고성군 거진읍 소재 ○○○○○에서 이 사건 물품 제작 작업을 한 사실, ③ ○○○○○과 망인은 2012. 4. 17. 망인이 위 물품 제작현장에서 2012. 5. 2.부터 2012. 6. 30.까지 제품개발 및 설치, 설계도안, 기계관리 업무를 담당하고, ○○○○○은 망인에게 일당 23만 원의 임금을 지급하기로 하는 근로계약을 체결한 사실, ④ 그러나 망인이 신용불량자여서 망인의 은행계좌로 임금을 지급할 수 없음으로 인해 ○○○○○은 소외7이 고양시 일산동구 성석동에 있는 ○○○○○ 본점에 왔을 때 소외7에게 현금으로 망인의 임금을 지급하였고，소외2 이를 망인에게 전달한 사실이 인정되고, 이에 어긋나는 ○○○○○과 망인이 작성한 2012. 7. 19.자 일용직장기고용계약서(을 제4호증)의 기재는 ① 망인의 사망 후에 소급하여 작성된 점, ② 소외4은 2013. 4. 22. "위 일용직장기고용계약서는 망인의 사망 후 경찰서에서 신원을 확인하기 위해 급히 근로계약서를 보내달라고 하여 망인과 2012. 2. 및 2012. 3. 작성한 근로계약서에 도장을 찍어서 보낸 것이다”라는 취지의 사유서를 작성하였고, 소외4의 위 주장은 앞서 본 소외4이 작성한 망인에 대한 일용직노무비지급대장에 2012. 2. 및 2012. 3. 망인의 일당이 15만원으로 기재되어 있어 신빙할 수 있다고 보이는 점에 비추어 이를 믿지 아니한다. 위 인정사실에 소외4이 작성한 망인에 대한 일용직노무비지급대장에 의하면 망인은 2010. 5., 2011. 11., 2012. 2., 2012. 3.에도 ○○○○○에서 여러 차례 일용직근로자로 근무한 것으로 보이는 점을 더해 보면, 망인은 사망 당시 ○○○○○ 소속 근로자로 근무하던 중이었다고 봄이 타당하다[피고는 ○○○○경찰서 소속 사법경찰관이 2012. 6. 27. 작성한 변사사건 발생보고 및 지휘건의서(을 제2호증)의 '사건개요'란에 "망인은 약 2년 전 소외7과 같이 ○○○○○○○라는 회사를 설립하여 경영하던 중”이라고 기재되어 있음을 근거로 망인이 소외7과 동업으로 ○○○를 경영하던 사람이었다고 주장하나, 위 지휘건의서는 사법경찰관이 작성한 의견서일 뿐이고, 망인과 소외7의 동업사실을 인정할 아무런 직접적인 증거가 없으므로, 위 주장을 받아들일 수 없다]. 따라서 망인은 산재법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 할 것인바, 이와 달리 본 이 사건 처분은 위법하다.