서울행정법원 2017. 8. 31. 선고 2015구단59863 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증(각 가지번호 포함), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

산재법령상의 보험급여는 원칙적으로 근기법령에 따른 평균임금을 토대로 산정되고, 다만 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 근기법령상 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우 매월 노동통계조사보고서의 통계임금을 이용하여 산정한 산재법령상 평균임금을 당해 근로자의 평균임금으로 보아야 하는 것이다. 구 근로기준법(이하 '근기법'이라 한다) 시행령 제4조는 평균임금을 산정할 수 없는 경우에 노동부장관이 정하는 바에 의하도록 규정하고 있고, 이 사건 고시 제5조는 "이 고시 제1조 내지 제4조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 지방노동관서의 장이 다음 각 호의 사항을 감안하여 적정하다고 결정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다"고 규정하여 원칙적으로 모든 경우에 근기법령상 평균임금을 산정할 수 있도록 하고 있으므로, 피고는 우선 구 근기법 시행령 제4조 및 이 사건 고시에 따라 근기법령상 평균임금을 산정하고 이를 산재법령상 평균임금과 비교하여 보다 높은 금액을 각 보험급여 지급에 있어 원고들의 평균임금으로 적용하여야 함에도, 이와 달리 원고들 등에 대한 실제 임금 관련 자료가 없는 경우 근기법령상 평균임금을 산정할 수 없다는 이유로 근기법령상 평균임금을 산정하여 산재법령상 평균임금과 비교하지 않은 채 단순히 산재법령상 평균임금을 적용한 피고의 이 사건 각 처분은 위법하다.

별지 관계 법령 기재와 같다.

원고들 등의 임금자료 내지는 개인소득 증명자료가 없는 경우 산재 보험급여를 지급함에 있어, 원고들은 근기법령상 평균임금을 산정하여 이를 적용해야 한다고, 이에 대해 피고는 이 사건 지침에 따라 근기법령상 평균임금 산정 절차를 거치지 않고 곧바로 산재법령상 평균임금을 산정하여 이를 적용해야 한다고 각 주장하고 있는데, 결국 이 사건의 쟁점은 산재 보험급여 지급에 있어 임금자료 내지는 개인소득 증명자료가 없는 경우에는 근기법령상 평균임금 산정이 불가능하여 근기법령상 평균임금을 산정하지 않고 곧바로 산재법령상 평균임금을 산정하여 이를 적용하여야 하는지 여부라 할 것이다.

직업병에 걸린 근로자에 대한 평균임금 산정 방법을 규정한 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전문 개정되기 전의 것) 제38조 제5항, 같은 법 시행령 제26조 제2항, 같은 법 시행규칙 제12조 제2항의 취지는, 진폐증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않아, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산업재해보상보험법상의 보험급여를 산정하기 위한 것이고, 같은 법 시행령 제26조 제3항 역시 직업병에 걸린 근로자에 대한 보험급여를 산정할 때 업무 능력 저하에 따른 임금 수준의 하락으로 말미암아 낮게 산정된 평균임금으로 보험급여가 산정되는 것을 막기 위한 구 산업재해보상보험법 제38조 제5항을 구체적으로 시행하기 위한 규정 중 하나이다. 직업병에 걸린 근로자의 평균임금 산정 방법을 규정한 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전문 개정되기 전의 것) 제38조 제5항, 같은 법 시행령 제26조 제2항, 같은 법 시행규칙 제12조 제2항의 규정 내용과 그 취지에 따르면, 사업이 폐업하여 퇴직한 때로부터 3월 이후에 직업병 진단이 확정된 근로자의 경우에, 퇴직일 전 3월 동안 받은 임금액을 기초로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액이 폐업일 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자 임금액에 평균임금 증감을 거친 금액에 미치지 못하여 근로자 보호에 적당하지 않는 때에 한하여 후자의 금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여야 하지, 사업의 폐업 후 직업병 진단이 확정된 모든 근로자에게 위 규정을 당연히 적용하여 그 양자의 평균임금을 비교함이 없이 곧바로 후자의 금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여서는 아니 된다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 참조).

위 관계 법령의 내용 등에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래의 사정들, 즉 ① 평균임금을 토대로 근기법령과 산재법령에 규정된 각종 급여를 산정하는 이유는 근로자에게 재해가 없었을 경우 누릴 수 있었던 통상적인 생활수준을 보장하기 위한 것이므로 평균임금은 근로자의 통상 생활임금을 사실대로 반영하는 방법으로 산정하여야 한다는 것이 평균임금 산정의 대원칙이라 할 것인 점, ② 이 사건 고시 시행 이전으로 근기법 시행령에 규정된 '평균임금을 산정할 수 없는 경우'의 평균임금의 산정과 관련하여 대법원은 일관하여 이 경우 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 방법에 의하되 그와 같은 방법이 없을 때에는 당해 근로자가 근로하고 있는 지역을 중심으로 한 일대에 있어서 동종의 작업에 종사하고 있는 상용근로자의 평균임금액을 표준으로 삼아야 한다고 판시해 온 점, ③ 이 사건 고시 제5조는 제1조 내지 제4조로 해결할 수 없는 경우의 평균임금 산정방법을 정한 것으로 일종의 보충적 성격을 갖고 있다 할 것이고, 앞서 본 바와 같이 통상의 생활임금을 사실대로 반영하는 것이 평균임금 산정의 대원칙이며, 지방노동관서의 장은 이 사건 고시 제5조 각호의 사항을 감안하여 적정하다고 볼 수 있는 금액을 근로자의 평균임금으로 결정할 수 있는 재량이 있으므로, 이 사건 고시 제5조 각 호에 정한 사항들은 모두 예시적인 것으로 그 밖의 사항들도 근로자의 생활임금을 적절하다고 판단되면 평균임금 산정의 자료로 고려할 수 있는 점, ④ 피고는 이 사건 고시 제5조 각 호의 사항 중 일부 사항만으로도 이를 감안하여 근로자의 평균임금을 산정할 수 있고, 실제로 그런 방식으로 산정하고 있는 것으로 보이는 점, ⑤ 그리하여 피고는 근로자의 임금총액 전부가 명확하지 않거나 실제 임금자료가 없는 경우 이 사건 고시 제5조 제2호 또는 제4호에서 정한 소득자별 근로소득원천징수부 등에 관한 사항, 같은 조 제3호에서 정한 비교 근로자의 임금에 관한 사항, 같은 조 제5호에서 정한 노동통계에 관한 사항을 근거로 산정된 각 호의 금액을 비교한 후 적정한 금액을 평균임금으로 결정하고 있는데, 더 구체적으로 보면, 피고는 실제 임금자료 또는 개인소득 증명자료가 없더라도 소득자별근로소득원천징수부 등에 관한 사항만 있어도 이를 토대로 같은 조 제2호 또는 제4호 사항에 의한 금액과 같은 조 제3호 및 제5호 사항에 의한 금액을 각 산정한 후 같은 조 제3호 사항에 의한 금액 중 같은 조 제5호 사항에 의한 금액과 차이가 제일 작은 금액을 근로자의 평균임금으로 인정하고 있는 점, ⑥ 또한 피고는 같은 조 제2호 또는 제4호 사항에 의한 금액이 같은 조 제3호 또는 제5호 사항에 의한 금액보다 더 큰 경우더라도 최종적으로는 같은 조 제3호의 금액 중 같은 조 제5호 사항에 의한 금액과 차이가 제일 작은 금액이 근로자의 평균임금으로 산정되어 결국 같은 조 제2호 또는 제4호 사항에 의한 금액은 근로자의 평균임금 산정에 있어 실질적인 영향력이 없는 점, ⑦ 그런데 이 사건 고시 제5조 제3호 및 제5호 각 사항에 의한 금액, 특히 같은 조 제3호 사항에 의한 금액은 '당해 근로자의 소재 지역', '동일 또는 유사한 업종과 규모', '동일한 직종'의 요소만 확인되어도 충분히 산정이 가능한 금액으로 보여 이 경우 같은 조 제2호 또는 제4호 각 사항에 관한 자료가 반드시 필요하다 보이지 않는 점, ⑧ 근기법령과 이 법령에 위임을 받아 시행되는 이 사건 고시 제5조에 같은 조 제2호 또는 제4호 각 사항에 관한 자료가 없는 경우 같은 조를 적용하지 않는다는 내용이 규정된 것도 아닌 점, ⑨ 그렇다면, 피고는 이 사건 고시 제2호 또는 제4호 각 사항에 관한 자료가 없어도 같은 조 제3호 및 제5호 각 사항에 의한 금액을 산정한 후 같은 조 제3호 사항에 의한 금액 중 같은 제5호 사항에 의한 금액과 차이가 제일 작은 금액을 근로자의 평균임금으로 산정할 수 있으므로, 이 사건 지침이 이 사건 고시 제5조에 따른 근로자의 평균임금을 산정하면서 같은 조 제2호 또는 제4호 각 사항에 관한 자료의 유무에 따라 이 사건 고시 제5조의 적용 여부를 달리하는 것에 대한 어떤 합리적인 이유를 찾아보기 어려운 점, ⑩ 그럼에도 피고는 이 사건 지침에 따라 이 사건 고시 제5조 제2호 또는 제4호 각 사항에 관한 자료가 없는 경우 근기법령상 평균임금을 산정하지도 않은 채 곧바로 산재법령상 평균임금을 산정함으로써 각 평균임금 사이의 비교를 원천적으로 배제한 점 등을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 피고는 임금자료 또는 개인소득 증명자료가 없는 경우더라도 근기법령상 평균임금 산정이 가능한데도 이 경우 근기법령상 평균임금을 산정하지 아니한 잘못이 있을 뿐만 아니라 합리적인 이유 없이 임금자료 또는 개인소득 증명자료의 유무에 따라 이 사건 고시 제5조의 적용 여부를 결정하여 평등 원칙에 위반한 이 사건 지침에 따라 이 사건 각 처분을 함으로써 재량권을 일탈·남용하였다고 할 것이다.

피고의 위 주장들은, 산재법령에 의한 보험급여액의 계산에 있어 그 기초가 되는 평균임금의 산정은 원칙적으로 우선하여 근기법령에 정한 방법에 따라야 하는 점, 산재 법령상 평균임금 제도는 근로자가 겉으로 들러나지 않는 업무상 질병에 걸려 일을 제대로 하지 못해 다른 근로자보다 임금 수준이 낮을 경우 그 근로자의 평균임금에 터잡아 각종 보험급여를 지급하는 것을 그 근로자의 보호에 적당하지 않기 때문이므로 산재법령상 평균임금 규정이 적용되는 경우는 '근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우'에 한하는 점, 근기법령상 평균임금을 산정할 수 있고, 그 금액이 산재법령상 평균임금보다 많을 가능성이 있는 상황에서 근기법상 평균임금 산정을 생략한 채 산재법령상 평균임금을 산정하여 이를 근로자의 평균임금으로 보는 것이 반드시 근로자를 보호하는 것으로 보기는 어려운 점 등에 비추어, 이를 인정하기 어렵다.

따라서 피고는 원고들 등의 임금자료 또는 개인소득 증명자료가 없는 경우 이 사건 고시 제5조 제3호와 제5호에 따른 금액을 반영하여 근기법령상 평균임금을 산정하고 이를 산재법령상 평균임금과 비교하여 그 중 더 큰 금액을 원고들 등의 평균임금으로 결정하여야 하므로, 이와 다른 전제에서 이루어진 피고의 이 사건 각 처분은 위법하다.

한편 산정된 근기법령상 평균임금이 산재법령상 평균임금보다 적어 평균임금을 정정해야할 이유가 없을 가능성이 있으나, 제출된 자료만으로는 원고들 등의 근기법령상 평균임금을 산정할 수 없어 각 금액의 다과를 비교할 수 없는 이상 피고가 다시 평균임금을 정정할 수 있도록 하기 위해 이 사건 각 처분을 모두 취소한다.

그렇다면 원고들의 이 사건 각 청구는 모두 이유 있어 인용한다.

판사 심홍걸