서울행정법원 2017. 6. 22. 선고 2016구단28309 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 을 제3 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 근무를 태만히 한 사실이 없고, 설령 있다 하더라도 이것이 해고에 이를 정도의 사유는 아니며, 또한 해고시기와 사유를 서면으로 통지받지도 못함으로써 이 사건 사업장의 실대표자인 D로부터 부당해고를 당한 것이므로, 구직(D-10) 체류자격변경의 대상인 '특정활동(E-7) 체류자격으로 계속하여 취업을 희망하지만 체류기간 만료일 이전에 고용계약갱신 또는 다른 근무처를 구하지 못한 자로서 정당한 사유가 있는 경우'에 해당하는 이상, 이 사건 처분의 처분사유가 부존재한다.

이 사건 처분서의 불허사유란에 '요건 미비 등 기타의 사유'라고만 기재되어 있어 이것만으로는 행정처분의 근거와 이유가 충분히 제시된 것이 아니다.

원고가 대한민국에 입국한 이후 관계 법령을 준수하고 사업장에서 성실하게 근무하였음에도 이 사건 처분으로 신분상 중대한 불이익을 얻게 되는 등의 사정 등에 비추어, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것이다.

별지 관계 법령 기재와 같다.

출입국관리법 시행령 제12조 [별표1] 제18조의2. 구직(D-10) 가목에 교수(E-1)부터 특정활동(E-7)까지의 체류자격[예술흥행(E-6) 체류자격 중 법무부장관이 정하는 공연업소의 종사자는 제외한다]에 해당하는 분야에 취업하기 위하여 연수나 구직활동 동을 하려는 사람으로서 법무부장관이 인정하는 사람이, 법무부 내규인 체류외국인관리지침 4. 가.에 구직(D-10) 체류자격으로의 변경 허용대상으로 교수(E-1)부터 특정활동(E-7)까지의 자격으로 계속하여 취업을 희망하지만 체류기간 만료일 이전에 고용계약갱신 또는 다른 근무처를 구하지 못한 자[근무처변경·추가 신고가 제한되는 특정활동(E-7) 직종 종사자도 휴·폐업 등 정당한 사유가 있는 경우 구직자격으로 변경허용이라, 법무부고시인 출입국관리법 시행령 제26조2 제1항에 따라 신고만으로 근무처 변경·추가를 할 수 있는 외국인의 요건 고시 2.에 특정활동(E-7) 자격자 중 고용업체별 허용인원제한 등이 있어 사전관리가 필요한 아래 직종 종사자로 주방장 및 조리사가 각 규정되어 있다.

위 거시증거, 증인 D의 증언, 을 제5, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고는 2016. 3. 22. D가 실대표자인 이 사건 사업장에서 취업하여 주방장 보조로 근무한 사실, 원고는 근무를 하면서 수시로 휴대전화 통화를 하여 D나 그의 남편으로부터 수차례 지적과 경고를 받았음에도 계속하여 근무 중 휴대전화 통화를 하였고, 몇 차례 이 사건 사업장에 온 원고의 여자친구와 그때마다 이 사건 사업장 밖에서 담배를 피며 이야기도 한 사실, 원고는 2016. 4. 26.경 D로부터 약정한 월급 200만 원을 현금으로 모두 수령하였고, 2016. 4. 28. 출근하여 몇 차례 잠시 이 사건 사업장에서 이탈하였다가 복귀한 후 D로부터 경고를 받았음에도 별다른 이유를 밝히지도 않은 채 또다시 무단으로 40분 내지 1시간 정도 이탈하였다가 복귀한 사실, 이에 D는 원고에게 '일하기 싫으면 가라'고 말하였고, 원고는 그 이후 이 사건 사업장에 출근하지 않은 사실, D는 2016. 5. 18. 원고와 함께 피고에게 가 원고의 근무태만으로 원고와의 근로계약이 해지되었다는 사실을 신고하였고, 원고는 피고 소속 심사관으로부터 구직(D-10) 체류자격으로의 변경이 불가하여 체류기간 조정 후 출국하거나 가능한 다른 체류자격으로의 변경 등이 필요하다는 안내를 받은 다음 외국인등록증의 요구를 받자 도주한 사실, D는 위 신고를 하는 과정에서 원고에게 수차례 다시 일해 보자고 제의했으나, 원고는 필요 없다고 말한 사실, 원고는 2016. 5. 19. 중부지방고용노동청에 이 사건 사업장의 대표자 E(실대표자는 D)가 해고예고수당을 지급하지 않았다고 진정을 하였고, E로부터 체불임금 20만 원과 해고예고수당 200만 원 합계 220만 원을 수령한 후 2016. 6. 28. 진정을 취하한 사실을 인정할 수 있다.

위 관계 법령 및 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들, 즉 ① 특정활동(E-7) 체류자격의 원고와 같은 주방장 보조가 구직(D-10) 체류자격변경의 허용대상이 되기 위해서는 '특정활동(E-7) 체류자격으로 계속하여 취업을 희망하지만 체류기간 만료일 이전에 고용계약갱신 또는 다른 근무처를 구하지 못한 자로서 휴·폐업 등 정당한 사유가 있는 경우'에 해당하여야 하는 점, ② 종업원이 6명에 불과한 비교적 소규모의 중식당에서 D 등의 계속적인 지적과 경고가 있음에도 계속된 원고의 근무 중 휴대전화 통화행위, 여자친구를 이 사건 사업장에 자주 불러들이는 행위, 무단으로 이 사건 사업장을 이탈하는 행위는 근무태만에 해당하고, 이는 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유에 해당하는 것으로 보이나, D가 위 해고 당시 근로기준법 제27조에서 규정하고 있는 해고의 서면통지의무를 이행하지 않은 이상 위 해고는 근로기준법을 위반한 부당해고에 해당하기는 하는 점, ③ 그러나 D는 부당해고 이후 원고가 이 사건 체류자격변경 신청을 하기 이전에 원고의 체류자격 등을 고려하여 원고에게 다시 근무할 것을 제의했으나, 원고는 별다른 이유 없이 이를 거절하였고, 이로써 원고와 D 사이의 근로계약이 묵시적으로 종료되었다고 할 것인 점, ④ D의 부당해고가 있었다 하더라도 이후 원고가 D와 함께 동행하여 피고에 출석한 사정 등에 비추어, 원고의 입장에서는 D와의 사이에서 근로관계를 더 이상 유지하지 못할 정도로 신뢰관계가 훼손된 것으로는 보이지 않는 상황에서 특별한 이유 없이 D의 계속근로 제의를 거절한 것으로 보이는 점, ⑤ 행정처분에 위법성이 있는지 여부를 판단하는 기준이 되는 시기는 그 행정처분 당시라 할 것인 점 등을 종합하여 보면, 비록 원고가 부당해고를 당하기는 했으나, 이 사건 처분 당시에는 원고의 의사에 의하여 D와의 근로관계가 종료된 이상 원고에게 체류자격변경의 허용대상 요건 중 하나인 정당한 사유가 있다고 보기 어려우므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

행정절차법 제3조 제2항 제9호, 같은 법 시행령 제2조 제2호에 의하면, 외국인의 출입국 · 난민인정 · 귀화에 관한 사항에 대하여는 행정절차법이 적용되지 않는데, 이 사건 처분은 출입국관리법 시행령 제30조에 기하여 외국인인 원고의 특정활동(E-7) 체류자격을 구직(D-10) 체류자격으로 변경하여 달라는 신청을 거부한 것으로 외국인의 출입국에 관한 사항에 해당하므로, 이 사건 처분에 대하여는 행정절차법이 규정하고 있는 처분의 이유 제시 등 절차 규정은 적용되지 아니하고, 앞서 본 바와 같이 피고의 불허사유인 '요건 미비 등 기타의 사유'는 원고가 주장하는 사유만으로는 체류자격변경을 허가함이 적절하지 않다는 판단으로 신청 경위, 체류자격변경의 법적 성질 등에 비추어, 위와 같은 사유 기재만으로도 원고로서는 어떤 이유로 처분이 이루어졌는지를 충분히 알 수 있었다고 보이므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

출입국관리행정은 내·외국인의 출입국과 외국인의 체류를 적절하게 통제·조정함으로써 국가의 이익과 안전을 도모하고자 하는 국가행정작용으로서, 특히 외국인의 국내체류에 관한 사항은 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필수적인 것이므로 엄격히 관리되어야 한다. 이러한 출입국관리행정의 목적 및 취지와 위에서 본 관계 법령의 규정형식, 체계 및 문언에 비추어 볼 때, 외국인의 체류자격변경에 관한 허가는 신청인에게 당초의 체류자격과 다른 체류자격에 해당하는 활동을 할 수 있는 권한을 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지는 것으로, 그 허가권자는 신청인의 적격성, 체류 목적, 공익상의 영향 등을 참작하여 허가 여부를 결정할 수 있는 폭넓은 재량을 가진다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두48846 판결 등 참조).

위 인정사실과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래의 사정들 즉, ① 특히 외국인의 국내 체류에 관한 사항은 주권국가로서의 기능을 수행하는데 필수적인 것으로서 엄격히 관리되어야 하는 점, ② 원고가 부당해고를 당하기는 했으나, 이는 해고사유는 정당하나 서면으로 하지 못한 절차를 위반하여 그러한 것일 뿐이고, 종국적으로는 특별한 이유 없는 원고의 의사에 의하여 D와의 근로계약이 종료된 점, ③ 원고는 출국 후 취업활동이 가능한 다른 체류자격을 허가받아 재입국할 수 있는 가능성이 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 역시 이유 없다.

따라서, 피고의 이 사건 처분은 적법하다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각한다.

판사 심홍걸