서울행정법원 2017. 3. 24. 선고 2016구합71386 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을가 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

별지 관계 법령 기재와 같다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 13, 14, 16호증, 을가 제1, 2, 3, 4, 5, 8호증, 을나 제2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

근로계약기간이 만료하면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 계약기간을 합산하여 계속 근로 여부와 계속 근로 연수를 판단하여야 하고, 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간 재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 갑 제4호증의 기재, 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 참가인은 2005. 8. 1.부터 원고와 사이에 2년을 초과하여 계속 근로관계를 유지하였다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

기간제법 제4조 제1항 단서 제1호에 따라 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있는 '사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우'란 건설공사, 특정 프로그램 개발 또는 프로젝트 완수를 위한 사업 등과 같이 객관적으로 일정 기간 후 종료될 것이 명백한 사업 또는 특정한 업무에 관하여 그 사업 또는 업무가 종료될 것으로 예상되는 시점까지로 계약기간을 정한 경우를 말한다.

기간제법의 시행으로 사용자는 원칙적으로 2년의 기간 내에서만 기간제근로자를 사용할 수 있고, 기간제근로자의 총 사용기간이 2년을 초과할 경우 기간제근로자가 기간의 정함이 없는 근로자로 간주되는 점, 기간제법 제4조의 입법 취지가 기본적으로 기간제 근로계약의 남용을 방지함으로써 근로자의 지위를 보장하려는 데에 있는 점을 고려하면, 사용자가 기간제법 제4조 제2항의 적용을 회피하기 위하여 형식적으로 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 근로계약을 반복 갱신하여 체결하였으나 각 근로관계의 계속성을 인정할 수 있는 경우에는 기간제법 제4조 제1항 단서 제1호에 따라 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있는 '사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우'에 해당한다고 할 수 없다.

이때 사용자가 기간제법 제4조 제2항의 적용을 회피하기 위하여 형식적으로 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 근로계약을 반복 갱신하여 체결하였으나 각 근로관계의 계속성을 인정할 수 있는지는 각 근로계약이 반복 갱신하여 체결된 동기와 경위, 각 근로계약의 내용, 담당 업무의 유사성, 공백 기간의 길이와 발생이유, 공백 기간 동안 그 근로자의 업무를 대체한 방식 등 관련 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 2. 3. 선고 2016다255910 판결).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 원고는 자신이 수주하는 각종 공사의 시공관리 등 업무를 수행하도록 하기 위해 2년을 초과하여 참가인을 사용하면서 단지 기간제법 제4조 제2항의 적용을 회피하기 위하여 형식적으로 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 근로계약을 반복 갱신하여 체결한 것에 불과하므로 기간제법 제4조 제1항 단서 제1호에 따라 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있는 '사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우'에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

기간제법 제4조 제1항 제6호, 구 기간제법 시행령 제3조 제3항 제5호는 예외적으로 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있는 경우로 근로자가 한국표준직업분류의 대분류 0과 대분류 1 직업에 종사하는 자로서 소득세법에 따른 최근 2년간의 연평균근로소득이 일정 이상에 해당하는 경우를 들고 있다. 그런데 구 기간제법 시행령 시행 당시 적용되던 한국표준직업분류는 시행일이 2007. 10. 1.인 제6차 개정 한국표준직업분류이므로 원칙적으로 구 기간제법 시행령에서 말하는 한국표준직업분류는 제6차 개정 한국표준직업분류를 지칭한다고 보아야 할 것이나, 제6차 개정 한국표준직업분류는 제5차 개정 한국표준직업분류의 대분류 0을 대분류 1로 변경하고, 대분류 1과 대분류 2를 대분류 2로 통합하여 결과적으로 대분류 0은 존재하지 않게 되었으므로 구 기간제법 시행령이 규정하고 있는 한국표준직업분류와 체계를 달리하여 문언상 이를 그대로 적용할 수 없다.

따라서 제6차 한국표준직업분류의 시행에도 불구하고 구 기간제법은 여전히 제5차 한국표준직업분류의 분류체계를 전제로 기간제근로자 사용기간 제한의 예외를 규정하고 있다고 해석함이 상당하고 제6차 한국표준직업분류의 시행으로 제5차 한국표준직업분류가 현행 고시로서의 효력을 상실하였고 구 기간제법 시행령이 종전 고시의 내용을 인용하여 기간제근로자 사용기간 제한의 예외를 규정하고 있다고 하더라도 법규명령인 구 기간제법 시행령의 효력에 어떠한 영향이 있다고 할 수 없으므로 이 사건에서 원고가 2년을 초과하여 참가인을 사용할 수 있는 경우에 해당하는지 여부는 제5차 한국표준직업분류의 대분류를 적용하여 판단하여야 한다.

살피건대, 위 인정사실 및 그로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 참가인은 원고 회사 직급상 대리로서 현장소장, 팀장, 과장 등의 지휘·감독 하에 축조에 관련된 기술적 업무와 협력사 공정관리 등의 업무를 수행한 점, ② 원고의 부산 프로젝트 조직도에 따르면 참가인은 2014. 11. 1.경 공무/관리 공종 소속으로 상급자로 공무팀장 O이 존재하고, 공무팀장의 직속 상급자로 현장소장 P 수석이 존재하였으며 참가인이 소속된 공종 외에도 안전, 건축, 설비, 전기 등을 관리하는 공종과 각 직원들이 별도로 존재하여 참가인이 공사현장에서 건축설계 및 시공 등에 대하여 포괄적인 업무를 수행하였다고 할 수 없는 점, ③ 참가인이 작성한 주간작업일보는 상당 부분이 공사 현장에서 발생할 수 있는 위험을 관리하고 이에 대한 대책을 마련하는 내용으로 건축에 관한 기술적인 사항 등을 포괄적으로 관리하는 등 건축전문가가 수행할만한 업무내용으로 보이지 않는 점, ④ 참가인은 공사현장에서 시공에 관한 전반적인 감독을 하였다거나, 전문적으로 적산서를 작성하는 사람이라고 볼 수 없어 제5차 한국표준직업분류 대분류 1의 '건물건축가 또는 적산 기술자'에 해당한다고 할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 참가인은 제5차 한국표준직업분류 대분류 2 중 '건설토목 기술공' 또는 '기타 건축 및 토목공학 기술공'에 해당한다고 봄이 상당하므로 기간제법 제4조 제1항 제6호, 기간제법 시행령 제3조 제3항 제5호에 따라 2년을 초과하여 사용할 수 있는 기간제근로자에 해당하지 않는다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

원고는, 참가인이 2016. 1. 17. 대림산업 주식회사에 입사를 지원하여 2016. 2. 25.부터 2017. 5. 31.까지 기간제 근로계약을 체결하고 위 회사에서 건축시공 관리·감독 업무를 수행하였다는 점, 원고와 참가인 사이의 근로계약서 제2조 제1항에 '기간제한의 예외에 해당하는 경우로 근로자는 근로계약이 종료된 이후 기간 연장이나 정규직 채용을 요구할 수 없다'는 내용이 포함되어 있는 점, 참가인은 여러 차례 퇴직원을 제출하였고 그 때마다 원고로부터 퇴직금을 지급받기도 하였던 점 등을 들어 참가인은 자신이 기간제근로자 사용기간 제한의 예외에 해당하는 기간제근로자로서 근로계약에서 정하는 근무기간이 종료된 이후 원고에게 근로계약기간의 연장이나 정규직 채용을 요구할 수 없다는 것을 충분히 인식하고 있었다고 주장하나, 근로자 개인의 인식이 기간제법 상 효력발생에 어떠한 영향을 준다고 할 수 없을 뿐만 아니라 기간제법 제4조의 입법취지는 기간제 근로계약의 남용을 방지함으로써 근로자 지위의 안정화라는 목표와 사용자가 경기 변동에 따라 고용량을 조절할 수 있는 노동시장의 유연성 제고라는 목표를 조화롭게 추구하기 위함이고 이러한 입법취지 등에 비추어 볼 때 기간제법 제4조 제2항은 강행규정이라고 할 것이어서, 이에 반하는 근로계약서상 원고와 참가인 사이의 합의는 효력이 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

따라서 원고는 기간제법 제4조 제1항 단서 각 호의 사유가 없음에도 불구하고 2년을 초과하여 참가인을 사용하였으므로 참가인은 기간제법이 시행된 이후 처음으로 근로계약이 체결·갱신된 2008. 1. 8.로부터 2년이 초과한 2010. 1. 8.경에는 같은 법 제4조 제2항에 따라 원고와 사이에 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자가 되었고, 원고의 이 사건 통보는 기간의 정함이 없는 근로계약상 근로자인 참가인에 대한 부당해고라 할 것이므로, 이와 결론을 같이 한 이 사건 재심판정은 적법하다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용철(재판장) 김남균 강민기