서울행정법원 2018. 2. 23. 선고 2017구합5119 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5, 8, 9, 31호증, 을가 제2호증, 을나 제2, 28, 29, 32호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

별지 관계 법령 기재와 같다.

사업주가 사업체를 폐업하면 사업체의 존속을 전제로 하는 근로계약관계 역시 유효하게 종료된다. 따라서 복직을 명하는 구제명령이 내려진다고 하더라도 그 실현이 객관적으로 불가능하게 되어 구제이익이 없다.

근로자가 부당정직이나 부당해고 구제신청을 하여 정직이나 해고의 효력을 다투던 중 사업주가 폐업을 하여 근로관계가 종료하였다면 근로자로서는 정직기간이나 해고기간 중의 지급받지 못한 임금을 지급받기 위한 필요가 있다고 하더라도 이는 임금청구소송 등 민사소송절차를 통하여 해결될 수 있어 더 이상 구제절차를 유지할 필요가 없게 되었으므로 구제이익은 소멸한다고 보아야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012두4036 판결 등 참조).

위장폐업이란 사업주가 사업체를 폐업할 의사가 없음에도 노동조합 와해 등의 목적을 달성하기 위해 기존의 사업체를 폐업한 다음 새로운 사업체를 설립하여 사업활동을 계속하는 경우를 의미한다. 따라서 폐업 전 사업주와 폐업 후 사업주가 동일인이거나 동일인이라고 평가할 수 있을 정도로 서로 밀접한 관계를 가지고 있어야 비로소 그 폐업이 위장폐업임을 인정할 수 있다.

그러나 참가인과 G이 동일인이라고 평가할 수 있을 정도로 서로 밀접한 관계를 가지고 있음을 인정할 아무런 증거가 없다. 오히려 올가 제1호증, 을나 제1, 30, 36, 37호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실들 즉, ① G이 참가인에게 실제로 매매대금을 지급한 사실, ② 참가인이 2017. 2. 28. 서울특별시 양천구청장뿐만 아니라 과세관청에도 폐업신고를 한 사실, ③ 이 사건 요양원 소속 근로자들의 건강보험 직장가입자 자격이 2017. 3. 1. 상실된 사실, ④ 참가인이 2017. 3. 12. 이 사건 요양원 소속 근로자들에게 퇴직금을 지급한 사실을 종합하면, 참가인과 G이 서로 동일인이라고 평가할 수 있을 정도로 서로 밀접한 관계를 가지고 있다고 볼 수 없고, 참가인이 이 사건 요양원을 진실된 의사로 폐업하였음을 인정할 수 있을 뿐이다. 따라서 참가인이 이 사건 요양원을 위장폐업하였다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

노인복지법 제40조, 노인복지법 시행령 제21조 제1항, 노인복지법 시행규칙 제30조는 '노인의료복지시설의 장이 그 시설을 폐업하고자 할 때에는 3개월 전까지 폐업신고서에 입소자 등이 다른 시설을 이용할 수 있도록 하는 조치계획서 등을 첨부하여 구청장에게 제출하여야 하고, 폐업 시까지 조치계획 등을 이행하고 그 결과를 구청장에게 보고하여야 한다'고 규정하고 있다. 또한 노인장기요양보험법 제36조, 노인장기요양보험법 시행규칙 제28조는 '장기요양기관의 장이 그 시설을 폐업하고자 할 때에는 30일 전까지 폐업신고서에 수급자가 다른 장기요양기관을 이용할 수 있도록 하는 조치계획서 등을 첨부하여 구청장에게 제출하여야 하고, 조치계획 등을 이행하여야 한다'고 규정하고 있다.

참가인이 2017. 2. 28. 서울특별시 양천구청장에게 3개월 또는 30일 후가 아닌 바로 다음날인 2017. 3. 1.자로 노인의료복지시설이자 장기요양기관인 이 사건 요양원을 폐업한다고 신고한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그리고 갑 제30호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 참가인이 서울특별시 양천구청장에게 이 사건 요양원 폐업신고를 하면서 '입소자 등이 다른 시설을 이용할 수 있도록 하는 조치계획서'와 '수급자가 다른 장기요양기관을 이용할 수 있도록 하는 조치계획서'를 제출하지 않은 사실을 인정할 수는 있다.

그러나 노인복지법 제61조의2 제3항 제3호와 노인장기요양보험법 제69조 제1항 제4호가 노인의료복지시설의 장이나 장기요양기관의 장이 노인의료복지시설 폐업신고와 장기요양기관 폐업신고를 하지 않고 폐업을 하더라도 그 폐업의 효력을 부인하거나 형벌을 부과하지 않고 단지 과태료만을 부과할 수 있도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 노인복지법 제40조, 노인복지법 시행령 제21조 제1항, 노인복지법 시행규칙 제30조에 의한 노인의료복지시설 폐업신고와 노인장기요양보험법 제36조, 노인장기요양보험법 시행규칙 제28조에 의한 장기요양기관 폐업신고는 신고 없이 행위를 하더라도 그 행위 자체의 효력에는 영향이 없는 이른바 '정보제공적 신고'에 불과하다고 봄이 타당하다. 따라서 원고가 이 사건 요양원 폐업신고를 폐업일 하루 전에 하였다거나 폐업신고서에 조치계획서 등을 첨부하지 않았더라도 그와 같은 사정만으로 이 사건 요양원 폐업 자체의 효력을 부인할 수는 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

노동위원회규칙 제34조 제2항은 '구제신청이 제기된 후 사용자 측에 사업인수나 합병 등의 사유가 발생한 때에는 사업인수자나 합병 후 신설 또는 존속하는 법인이 당사자의 지위를 승계한다'고 규정하고 있기는 하다.

그러나 영업양도 계약에 따라 승계되는 근로관계는 계약 체결일 현재 실제로 근무하고 있는 근로자와의 근로관계만을 의미하고 계약 체결일 이전에 근무하다가 해고되거나 면직된 근로자로서 해고나 면직의 효력을 다투는 근로자와의 근로관계까지 승계되는 것은 아니다(대법원 1993. 5. 25. 선고 91다41750 판결, 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다54245 판결 등 참조). 따라서 참가인이 2017. 2. 6. G에게 이 사건 건물을 매도한 것이 이 사건 요양원 영업을 양도한 것에 해당한다고 가정하더라도, 그 이전에 근로계약기간이 만료되어 실제로 근무하고 있지 않으면서 이 사건 근로관계 종료의 효력을 다투고 있는 원고의 근로관계가 G에게 승계된다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

결국 구제명령이 이루어지더라도 원고가 원직복직할 수 있는 사업체가 존재하지 않으므로 원고에게 구제이익이 없다(앞서 언급한 바와 같이 미지급 임금은 근로기준법에 규정된 구제절차가 아닌 임금청구소송 등 민사소송절차를 통하여 해결되어야 한다). 따라서 이와 결론을 같이한 이 사건 재심판정은 적법하다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박성규(재판장) 임재남 이슬기