서울행정법원 2018. 9. 20. 선고 2017구합79066 판결

원고(이하 '원고 회사')는 상시 약 20명의 근로자를 고용하여 장례 서비스업을 하는 회사로 C장례식장(이하 '이 사건 장례식장')을 운영하고 있다.

피고 보조참가인(이하 '참가인')은 2015. 1. 1.부터 2015. 8.경까지 이 사건 장례식장에서 접객실 도우미로 근무하다가 그만둔 다음, 2016. 8. 18.부터 다시 이 사건 장례식장에서 접객실 도우미로서 접객실에서 문상객 음식준비 및 서빙, 청소, 담당 접객실 및 주방의 음식물쓰레기·일반 쓰레기 분리수거, 싱크대 정리정돈 등의 업무를 하였다.

원고 회사 경리과장은 2016. 12. 31. 참가인에게 구두로 더는 이 사건 장례식장에 나오지 말라는 취지의 통보(이하 '이 사건 통보')를 하였다.

참가인은 2017. 2. 28. 이 사건 통보가 부당해고에 해당한다고 주장하면서 경기지방노동위원회에 구제를 신청하였다. 경기지방노동위원회는 2017. 4. 25. '참가인은 근로기준법상 원고 회사의 근로자이고, 해고의 사유와 시기가 서면으로 통지되지 않았으므로 이 사건 통보는 부당해고에 해당한다'는 취지로 참가인의 구제신청을 받아들이는 판정을 하였다.

원고 회사는 2017. 6. 2. 중앙노동위원회에 경기지방노동위원회 판정의 취소를 구하는 재심을 신청하였는데, 중앙노동위원회는 2017. 8. 8. 경기지방노동위원회 판정과 같은 취지로 위 재심신청을 기각하는 판정(이하 '이 사건 재심판정')을 하였다.

관련 법령

이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(징벌)을 하지 못한다.

사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다.

근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다.

근로기준법상 근로자 여부

원고 주장의 요지

판단

관련 법리

인정사실

접객실 도우미 구성 및 배정방식 등

원고 회사는 사무실에 도우미 현황표를 비치하여 접객실 도우미로 하여금 출근할 때마다 출근일별 근무장소(접객실)를 직접 기재하도록 하였다. 접객실 도우미는 도우미 팀장으로부터 순번에 따라 업무를 배정받는 '고정도우미'(약 10명)와 고정도우미만으로 인력이 부족할 때 도우미 팀장이 별도로 섭외한 '외부도우미'로 구분된다. 도우미 현황표에 고정도우미 이름은 인쇄되어 있고, 외부도우미 이름은 수기로 기재한다. 참가인은 고정도우미에 속한다.

원고 회사는 참가인 등 고정도우미들로부터 이력서를 제출받았다. 그 이력서에는 고정도우미의 이름, 주민등록번호, 생년월일, 주소, 휴대전화번호, 학력 등이 기재되어 있다.

원고 회사는 상주들과 장례식장 이용계약을 체결하면서 그들로부터 접객실 도우미가 필요하다는 요청을 받으면 접객실 도우미 1인당 기본 10시간 보수가 8만 원이고 시간당 8,000원(17시 이후에는 시간당 1만 원)이라는 설명을 한 다음 접객실 도우미를 관리하는 도우미 팀장에게 연락을 한다. 도우미 팀장은 고정도우미 명단의 순번에 따라 연락하여 접객실별로 고정도우미를 배정한다. 도우미 팀장은 이 사건 장례식장 고정도우미 중 1명으로 위와 같은 연락 업무를 추가로 하였다. 도우미 팀장은 참가인이 이 사건 장례식장에서 일하던 당시 고정도우미로부터 전화비 명목으로 한 달에 1만 원을 받았고, 도우미 팀장의 역할에 관하여 원고 회사로부터 별도로 받은 돈은 없다.

원고 회사는 위와 같은 접객실 도우미 이용요금을 웹사이트에 게시하고 있다.

고정도우미들은 도우미 팀장으로부터 연락을 받은 날 개인 사정에 따라 일할 수 없는 경우 출근하지 않을 수 있었다. 이런 경우, 도우미 팀장은 해당 고정도우미 다음 순번의 고정도우미에게 연락을 하여 일하도록 하였다.

도우미 팀장 선정 방법

접객실 도우미에 대한 보수

이 사건 장례식장 접객실 도우미들은 담당 상주의 장례식이 끝난 다음(또는 일을 마친 날마다) 직접 상주로부터 보수를 받았다.

도우미 팀장 D는 이 법정에 증인으로 출석하여 '자신은 접객실 도우미들의 시간당 보수를 다른 장례식장과 같이 8,000원에서 9,000원으로 올리기 위하여 원고 회사 사무실에 애원하였고, 원고 회사는 이를 받아들여 그들의 보수를 올려 안내하였다'라는 취지로 진술하였다.

참가인 등 접객실 도우미들의 근무

참가인은 2016. 8. 18.부터 이 사건 통보시까지 136일 중 75일을 이 사건 장례식장에서 근무하여, 한 달(30일) 평균 약 16.5일 근무하였다.

고정도우미들은 원고 회사로부터 다른 장례식장에서 일하지 말라는 지시를 받은 이후 다른 장례식장에서 접객실 도우미로 일하는 등 다른 일을 한 적이 없다.

원고의 접객실 도우미들에 대한 지시, 회식 등

원고 회사 사장과 사무장 등은 한 달에 1번 정도 고정도우미들과 회의를 하면서 그들에게 '손님들을 잘 접대하라', '근무시간 중에는 다른 데 가거나 전화하지 마라', '여름에는 음식이 상하지 않게 하라', '다른 장례식장에서 일하지 말고, 이 사건 장례식장에서만 일하는 것으로 하라'라는 등 주의사항을 전달하였다. 그러나 원고 회사가 고정도우미들에게 문상객 접대 시 음식을 나르는 방법이나 상을 치우는 방법 등을 따로 교육한 적은 없다.

원고 회사 사장과 사무장은 참가인을 포함한 고정도우미들의 회식을 주관하여 그 비용을 부담하기도 하였다.

접객실 도우미들 사용 비품

원고 회사는 2010년경 고정도우미들에게 원고 명의의 원고 회사 소속 신분증을 발급하고 앞치마를 주었다. 이후 고정도우미들은 명찰과 티셔츠를 자신들의 비용으로 구입하여 착용하였다.

참가인 등 고정도우미들이 그 업무를 할 때 사용하는 일회용 접시, 컵, 장갑 등은 상주들이 구입한 것들이고, 국자는 자신들의 비용으로 구입한 것이다.

기타

원고 회사는 접객실 보조원들이 받는 보수에 대하여 근로소득세, 건강보험료, 고용보험료 등을 원천징수하거나 이를 납부하지 않았다.

원고 회사와 참가인은 근로계약서, 고용계약서 등 노무공급과 관련한 계약서를 작성한 적이 없다. 원고 회사는 취업규칙이나 복무규정 등을 작성한 적이 없다.

구체적 판단

위 인정사실을 통해 알 수 있는 아래와 같은 사정을 앞서 든 법리에 비추어 보면, 참가인은 원고 회사의 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

참가인을 비롯한 접객실 도우미들은 이 사건 장례식장 접객실에서 문상객 음식준비 및 서빙, 청소, 정리정돈 등의 업무를 수행한다. 이러한 서비스는 원고 회사와 장례식장 이용계약을 체결한 상주들의 선택에 따라 그들이 장례식장을 이용하는 과정에서 제공되는 것이고, 통상적으로 상주들은 이러한 서비스를 제공받기를 원한다. 그 업무는 원고 회사가 상주들의 선택에 따라 상주들에게 제공하는 서비스 가운데 하나로 볼 수 있다.

원고 회사는 이 사건 장례식장에 전속되어 순번에 따라 업무를 배정받는 고정도우미와 고정도우미만으로 인력이 부족할 때 별도로 요청하여 업무를 배정하는 외부도우미를 구분하여 접객실 도우미를 관리한다. 참가인과 같은 고정도우미들은 이 사건 장례식장 이외에 다른 장례식장 등에서 일하지 않았다. 실제로 참가인은 2016. 8. 18.부터 이 사건 통보시까지 136일 중 75일을 이 사건 장례식장에서 근무하여 30일당 약 16.5일을 근무하여 근무일 대부분을 이 사건 장례식장에서 일하였다. 또 원고 회사는 고정도우미들에게 수시로 '다른 장례식장에서 일하지 말고, 이 사건 장례식장에서만 일하는 것으로 하라'라는 취지의 지시를 하기도 하였다. 이에 비추어 보면, 참가인을 비롯한 고정도우미들은 원고 회사에 전속되어 계속적으로 원고 회사에 근로를 제공하였다.

원고 회사는 상주들의 요청에 따라 도우미 팀장을 통하여 고정도우미에게 그들이 일할 근무장소(접객실)를 지정하였고, 그들은 이에 구속되어 근무장소를 임의로 선택할 여지가 없었다. 원고 회사는 사무실에 도우미 현황표를 비치하여 접객실 도우미로 하여금 출근할 때마다 출근일별 근무장소(접객실)를 직접 기재하도록 하여 그들의 출퇴근을 직접 관리하였다.

원고 회사는 한 달에 1번 정도 고정도우미들과 회의를 하였고, 그 과정에서 그들에게 '손님들을 잘 접대하라', '근무시간 중에는 다른 데 가거나 전화하지 마라', '여름에는 음식이 상하지 않게 하라'라는 등 비교적 구체적인 주의사항을 전달하였다. 그 회의 횟수나 내용에 비추어 원고 회사는 단순히 상주들에게 접객실 도우미를 소개한 자로서 관여할 정도를 넘어 지속적으로 고정도우미들에 대하여 상당한 지휘·감독을 하였다.

접객실 도우미의 보수는 원고 회사가 상주들에게 안내하는 시간당 8,000원(17시 이후에는 시간당 1만 원)으로 정해져 있고, 그것은 접객실 도우미의 업무실적이나 결과에 따른 것이 아니라 그들의 노무제공 시간에 비례하여 산정되어 근로 자체에 대한 대상적 성격을 갖는다.

도우미 팀장 D는 접객실 도우미들의 시간당 보수를 다른 장례식장과 '동일하게' 맞추기 위하여 원고 회사에 '애원'하였고, 원고 회사가 이를 받아들여서야 비로소 접객실 도우미들은 다른 장례식장과 동일한 보수를 받을 수 있었다. 또 원고 회사는 접객실 도우미 이용요금을 웹사이트에 게시하고 있고 상주들과의 상담과정에서 이를 안내하며 그 과정에 접객실 도우미는 전혀 관여하지 않는다. 접객실 도우미들은 원고 회사가 정한 보수를 지급받을 수 있을 뿐 상주들과의 협상을 통해 자신들의 보수를 스스로 결정할 수 없어 원고 회사의 사업과 별개의 독립된 사업을 하고 있었다고 보기 어렵다.

참가인이 일하던 당시 도우미 팀장인 D는 고정도우미들의 회의 등을 거쳐 선정된 것이 아니라 원고 회사 사무장의 지정에 따라 도우미 팀장이 되었고, 원고 회사는 도우미 팀장을 통하여 고정도우미 명단을 관리하면서 순번에 따라 접객실 도우미를 접객실별로 배정하였다.

원고 회사는 고정도우미들에게 원고 회사 명의의 '원고 회사 소속 신분증'을 발급하였다. 이는 원고 회사 주장과 같이 단지 다른 도우미들(외부 도우미나 상조회사 소속 도우미)과의 구별을 위한 것을 넘어 원고 회사가 스스로 고정도우미를 자신의 직원으로 인식하고 있었음을 보여준다. 또 원고 회사 사장과 사무장이 참가인을 포함한 고정우미들의 회식을 주관하여 그 비용을 부담하기도 하였다.

원고 회사는 참가인 등 고정도우미들이 이 사건 장례식장에서 일하도록 하면서 그들로부터 이름, 주민등록번호, 생년월일, 주소, 휴대전화번호, 학력 등이 기재된 이력서를 제출받았다(이에 대하여 원고 회사는 그 기재 내용에 비추어 시설관리 차원에서 제출받았던 것일 뿐이라고 주장하나, 고정도우미들의 업무가 단순한 노무 제공이라는 점을 고려할 때, 그 이상의 내용이 필요하지 않았기 때문으로 보인다). 또 원고 회사는 참가인에게 더는 이 사건 장례식장에 나오지 말라는 취지의 이 사건 통보를 하기도 하였다. 참가인 등 고정도우미가 이 사건 장례식장에서 일할 수 있는지 여부는 원고 회사의 의사에 의존한다.

원고 회사가 고정도우미들에게 문상객 접대 시 음식을 나르는 방법이나 상을 치우는 방법 등을 따로 교육한 적은 없으나, 이는 접객실 도우미들의 업무가 단순 노무 제공이라는 특성에 기인한 것으로 보인다.

그 밖에 접객실 도우미들이 담당 상주들로부터 보수를 직접 지급받은 점, 그들이 명찰·티셔츠·국자 등을 자신들의 비용으로 구입한 점, 원고 회사가 접객실 보조원들이 받는 보수에 대하여 근로소득세·건강보험료·고용보험료 등을 원천징수하거나 이를 납부하지 않은 점, 원고 회사와 참가인이 노무공급과 관련한 계약서를 작성한 적이 없는 점 등은 원고 회사가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 수 있는 것들로서, 참가인과 원고 회사 사이의 근로관계의 실질을 판단할 때 부차적인 요소에 불과하므로, 그러한 사정만으로 앞서 본 제반 사정을 무시하고 참가인이 근로기준법상 원고 회사의 근로자가 아니라고 보기 어렵다.

따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

이 사건 통보의 부당해고 여부

근로기준법 제27조 제1항은 '사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다'라고 규정하고, 같은 조 제2항은 '근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다'라고 규정하고 있다.

앞서 인정한 사실에 따르면, 원고 회사는 이 사건 통보를 통해 구두로 참가인을 해고하였다. 원고 회사는 참가인에게 해고사유와 그 시기를 서면으로 통지하지 않았으므로, 이 사건 통보에 따른 해고는 무효로서 부당해고에 해당한다.

소결론