서울행정법원 2019. 7. 11. 선고 2018구합6256 판결

피고보조참가인(이하 '참가인 회사')은 2011. 7. 29. 설립되어 상시 10여 명의 근로자를 고용하여 콜센터 및 텔레마케팅 서비스업, 인터넷판매 및 마케팅대행업 등을 영위하는 법인이다. 원고는 2017. 10. 30.경부터 서울 강남구 C에 위치한 사무실로 출근하고 있었는데, 2017. 11. 22. 무렵부터 같은 위치에 본점을 두고 있는 참가인 회사에 입사하기로 하여 그 무렵부터는 참가인 회사 소속으로서 리조트 회원권을 구매한 고객을 대상으로 보험영업을 섭외(텔레마케팅의 방식으로 고객과 보험 영업사원과 만남을 주선하는 일)하는 업무를 수행하기로 하였다.

참가인 회사의 대표이사는 2017. 12. 6. 참가인 회사에 여성 팀장이 출근하는 것을 계기로 원고와 원고의 근로조건 등을 논의하였으나, 원만히 합의가 이루어지지 않았다. 원고는 다음날인 2017. 12. 7.부터 참가인 회사에 출근하지 않았다.

원고는 '2017. 12. 6. 참가인 회사가 원고를 해고하였고, 이는 부당해고에 해당한다.'고 주장하면서 2018. 2. 14. 참가인 회사와 주식회사 D(이하 'D')를 상대로 서울지방노동위원회에 부당해고구제신청을 하였다(서울 2018부해401). 서울지방노동위원회는 2018. 4. 12. D에 대한 신청은 '원고가 이 사건에서 문제 삼는 근로관계 종료 당시의 사용자는 참가인 회사이므로, 참가인 회사에게 구제신청의 당사자적격이 인정되고 D에 대하여는 당사자적격이 인정되지 아니한다.'는 취지의 이유로 이를 각하하고, 참가인 회사에 대한 신청은 '원고가 참가인 회사가 제시한 근무조건을 이행할 수 없다고 판단하여 스스로 퇴사한 것이므로 해고가 존재하지 않는다.'는 취지의 이유로 이를 기각하는 판정을 하였다.

원고는 이에 불복하여 중앙노동위원회에 재심을 신청하였다(중앙 2018부해531). 중앙노동위원회는 2018. 8. 8. 위 초심 판정과 같은 취지로 원고의 재심신청을 기각하는 판정을 하였다(이하 '이 사건 재심판정').

당사자의 주장 요지

원고

피고 또는 참가인

참가인 회사는 원고의 주장처럼 그에게 '오늘까지만 하고 그만두라.'는 취지의 말을 한 사실이 없다.

참가인 회사의 사무실에는 2개의 텔레마케팅실이 있다. 참가인 회사는 텔레마케팅 담당자가 많이 필요하였고 원고는 팀을 구성하지 못하고 있었기 때문에 1개 호실에서 여성 팀장 하에 새로운 팀을 꾸려 원고를 팀원으로 근무하게 하려고 하였다. 원고가 이에 반발하자, 참가인 회사는 원고에게 '새로 채용한 여성 팀장 밑에서 팀원으로 근무하는 것이 싫으면 텔레마케팅은 혼자 할 수 없으니 1,300,000원의 급여조건으로 팀원을 채용하여 팀을 구성하면 팀장으로 옆 실에서 근무하게 사무실을 꾸며주겠다. 급여는 200,000원 인상해주겠다.'고 제안하였으나, 원고는 이를 받아들이기 어렵다는 취지로 답변하고 다음날부터 임의로 출근하지 않았다. 이처럼 원고는 스스로 그만 두었을 뿐, 참가인 회사가 원고를 해고한 것이 아니다.

인정사실

D는 참가인 회사의 본점 소재지와 동일한 장소를 본점으로 두고 보험대리점업 등을 영위하는 법인이다. 참가인 회사의 대표이사인 E는 2017. 12. 22.까지 D의 대표이사였다가 사임하고 같은 날 D의 사내이사로 취임하였다.

원고는 D 소속 영업본부장인 F의 소개로 D 사내이사 G으로부터 면접을 본 후 2017. 10. 30.부터 D의 본점 소재지 사무실에서 '비영리 법인 담당 보험영업 섭외관리자'로 근무하기 시작하였다. 원고는 G과 구두로 근로조건을「원고가 섭외팀의 '팀장'급으로 근무하되, 다만 아직 팀원이 없기 때문에 원고가 직접 섭외 업무를 하다가 규모가 커지면 섭외팀의 직원을 채용하는 것」으로 약정하였다.

G은 2017. 11. 20.경 D에서 퇴사하였다(법인등기부에는 2017. 12. 26. 사임등기가 경료되었다). 원고는 2017. 11. 22. 무렵 참가인 회사의 대표이사인 E에게 이력서를 다시 제출하고 구두로 참가인 회사에서 섭외 업무를 담당하기로 하였다. 원고와 E는 당시 원고의 기본급을 1,500,000원으로 정하였으나, 그밖에 섭외 건수에 따른 인센티브 등 구체적인 근로조건은 추후 다시 논의하기로 하였다.

원고는 그 무렵 E에게 '여태까지 기업을 대상으로 섭외 업무를 하였는데, 참가인 회사에서는 개인을 대상으로 섭외 업무를 하게 되어 원고 혼자서 진행하기 어려우므로 팀원을 뽑아야 한다.'라고 말하였고, E는 원고에게 '다른 조건은 없고 기본급 1,300,000원의 조건으로 팀원을 채용하라. 아는 사람이 있으면 오라고 하라.'고 하였다. 이에 대해 원고는 '그 금액으로는 사람을 구하기 어렵다'는 취지로 답변하였다.

참가인 회사는 2017. 12.경 여성 팀장 및 팀원 2명을 채용하고, 2017. 12. 6.부터 여성 팀장을 중심으로 새로운 팀을 구성하여 원고가 사용하던 사무실에서 근무하도록 하였다. 참가인 회사 소속 H(차장)은 같은 날 09:20경 원고에게 '사장님(E)의 지시이니 섭외실에서 나와서 일반 상담원 책상으로 옮겨 전화를 하라.'고 지시하였다.

E는 같은 날 17:00경 원고를 불러 '여성 팀장이 새로 오게 되었으니 여성 팀장 밑에서 팀원으로 일을 해야 한다.'는 취지로 지시하였다. 이에 대하여 원고가 어렵다는 취지로 답변하자, E는 원고에게 '기본급 200,000원을 올려서 1,700,000원을 지급할 테니 팀원 5~6명을 1,300,000원에 채용해서 팀제로 옆 사무실에서 근무할 마음이 있으면 출근하라.'고 말하였다.

원고는 그날 퇴근하고, 다음날부터 출근하지 않았다.

원고는 2018. 4. 12. 서울지방노동위원회의 심문에서「E가 오늘까지 근무하라고 해서 (원고가) 그 자리에서 '직원을 채용해야 된다고 했지 새로운 실장(여성 팀장)을 뽑아야 된다고 했느냐'고 항의하였다. 그러자 E가 '1,700,000원을 줄 테니 내일 당장 5~6명 (팀원을) 꾸려서 일할 수 있느냐. (할 수 있으면) 출근해라'고 하였고, 원고가 듣기에는 근무하지 말라는 뜻으로 이해되어서 아무런 대답을 하지 않고 나왔다. 종전에도 1,300,000원에 팀원을 채용하는 것은 어림도 없다는 취지로 얘기하였는데 이미 얘기한 내용에 대하여 2017. 12. 6. 다시 지시를 하니까 나가라고 하는 것으로 생각할 수 밖에 없었다.」는 취지로 진술하였다. 원고는 2018. 8. 1. 중앙노동위원회의 심문에서「참가인 회사가 '(새로 오는) 여성 팀장 밑에서 일할 수 있겠냐' 이렇게 이야기하여 '원래 관리자로 왔는데 제가(원고가) 어떻게 일을 하겠습니까.'라고 답변하였다. 그러자 참가인 회사가 새로운 팀원 5~6명을 구해올 수 있으면 방을 차려줄 테니 출근하라고 했고, '내일 당장'이라고 말했다」고 진술하였다.

참가인 회사는 중앙노동위원회의 심문에서「원고가 평소에 1,300,000원으로 팀원을 채용하기 어렵다는 취지로 이야기한 적은 있는데, (참가인 회사가) 올려주기는 했지만 새로 채용한 여자 팀장이 1,500,000원이고 팀원들이 1,300,000원이다.」라고 진술하고,「기본급이 1,300,000이고 인센티브는 별도이며, '내일 당장'이라고 말한 것이 아니다.」는 취지로 말하였다.

원고는 2017. 12. 8. 참가인 회사로부터 2017. 12. 6.까지 근무에 대한 임금을 지급받았다. 한편 원고는 참가인 회사에 출근하던 무렵, E에게 '원고가 D에서 근무할 때 보수는 월 2,000,000원 및 섭외 건수에 따른 인센티브를 받는 것으로 약정하였으므로 D에서 근무한 기간에 대해서 위 보수를 지급해 달라.'고 요구하였다. 그러나 E는 '원고는 D의 사내이사였던 G이 개인적으로 채용한 직원이고, G과 구두로 협상하였다는 내용은 수긍할 수 없으니, 그러한 금액은 G에게 청구하여 받으라.'는 취지로 응하며 해당 금액은 지급하지 아니하였다.

판단

관련 법리

근로계약의 종료 사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있고, 그중 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약 관계의 종료를 의미한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다95974 판결 등 참조).

법률요건분류설에 기초한 증명책임의 일반원칙에 따라 부당해고구제 재심판정을 다투는 소송에서 '근로계약 관계의 종료'에 관한 증명책임은 이를 주장하는 자가 부담한다. 따라서 '정당한 해고'(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009두3583 판결 등 참조)나 '근로관계의 자동소멸'은 물론, '근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직'(이하 '근로자의 사직')에 관한 증명책임은 이를 주장하는 사용자가 부담한다. 한편, 사용자가 근로계약 관계의 종료 사유로 '근로자의 사직'을 주장한 것에 대응하여 근로자가 해고되었다고 주장하면서 해고의 정당성을 다투는 것('해고의 정당성'이 인정되지 아니하면 근로계약 관계의 종료가 성립되지 않는다)은 사용자의 '근로자의 사직' 주장에 대해 이와 양립 불가능한 '해고에 관한 사실'을 주장하는 것이므로 사용자의 주장에 대한 적극적 부인(否認)행위에 불과하다. 따라서 근로자는 '해고에 관한 사실'을 증명(본증)할 것까지는 없고, '근로자의 사직'에 관련된 여러 사정으로 '근로자의 사직'을 추단하는 것을 방해할 정도의 증명(반증)을 하면 충분하다.

구체적 판단

원고는 2017. 12. 6.까지 출근하였고 2017. 12. 7.부터는 출근하지 않고 근로제공을 스스로 중단하였다. 원고가 출근하지 않은 주된 이유는 원고와 참가인 회사 사이 2017. 12. 6. 여성 팀장 중심으로 새로운 영업팀이 조직되는 것을 계기로 원고의 직급 등 확정되지 않은 근로조건에 관한 구체적인 논의 과정에서 의사 합치가 이루어지지 않았기 때문이다. 참가인 회사는 원고에게 '여성 팀장 밑에서 팀원으로 일해야 할 것 같다'는 취지로 제의하였으나 원고는 관리자 급으로 채용되었기 때문에 그건 곤란하다는 의사를 표시하였고, 그러자 참가인 회사가 '그렇다면 원고가 팀원을 채용하여 팀을 구성하여 일할 것이라면 근무하라'는 취지로 다시 제의하였으나 원고는 이를 '팀원을 1,300,000원에 채용하는 것은 어렵기 때문에 사실상 나가라는 취지'라고 받아들이고 출근하지 않았다. 그런데 위와 같은 참가인 회사의 제안은 모두 원고가 계속하여 근무하는 것을 전제로 하고 있고 아래와 같은 이유로 원고의 의사와 무관하게 참가인 회사에서의 근무를 확정적으로 그만두라는 일방적인 의사를 표시한 것으로 보기는 어렵다.

참가인 회사는 원고에게 여성 팀장의 팀에 속하여 팀원으로서 근무할 것을 제의하였으므로, 여성 팀장의 채용이 원고와의 근로관계 단절을 의미하거나 강요하는 것이라고 보기 어렵다.

참가인 회사는 원고가 여성 팀장의 팀원으로 근무하는 것에 난색을 보이자, 원고가 팀원 5명 정도를 채용하여 팀장이 되어 팀제로 근무할 것을 제의하였다. 해당 제의의 내용 중 팀원의 채용시기에 확정적인 기한이 있거나 '팀원을 인센티브 없이 기본급 1,300,000원으로 채용하는 것'만이 근로 계속의 조건이 되었다고 볼 수도 없다.

또한 아래와 같은 이유로 원고와 참가인 회사 사이의 근로계약 관계에서 당초 '관리자'로서의 직급, 또는 '구체적인 인센티브의 내용'이 근로조건으로 약정되었다고 보기 어려우므로, 참가인 회사가 원고에게 여성 팀장의 팀원으로 근무하도록 지시하거나 팀 구성을 제안한 것이 사실상 원고의 의사에 반하여 근로관계 종료를 강요하는 부당한 조건에 해당하지 아니한다.

원고는 D 영업본부장 F의 소개로 D 사내이사 G으로부터 면접을 보고 2017. 10. 30.부터 출근하여 보험영업 섭외 업무 등을 담당하였다. 원고는 근로계약서를 작성하지 아니한 채 G과 근로조건을 구두로 협의한 후 근무를 시작하였다. D와 참가인 회사의 본점 소재지가 같고 원고가 D에서 근무를 시작한 무렵에 참가인의 대표 E가 D(2017. 12. 22.까지 재직)의 대표이사를 겸직하고 있었지만, D와 참가인 회사는 각자 독립된 법인격을 지닌 주식회사이므로 법인격 형해화 등에 대한 주장·증명이 없는 이상 근로계약 관계의 상대방 역시 구분된다. 위와 같은 근무 경위, D는 '보험대리점업'을 영업 목적으로 하는 회사이고 원고는 D의 임원 G으로부터 면접을 보는 과정을 거쳐 채용되어 '보험영업 섭외 업무'를 담당한 점 등을 보태어 보면, 원고가 2017. 10. 30. G과 구두로 체결한 근로계약의 상대방이 D인지는 별론으로 하더라도, 참가인 회사가 그 근로계약에 어떤 법적 연관성을 갖는다고 볼 수는 없다.

G이 2017. 11. 20.경 D에서 퇴사하자 원고는 참가인 회사에 다시 이력서를 제출하였다. 원고는 참가인 회사 대표 E와 근로계약서 작성 없이 구두로 대략적인 근로조건을 논의한 상태에서 그 무렵부터 사실상의 근무를 시작하였고, 참가인 회사가 원고의 종전 근로조건을 동일하게 승계하였다고 볼만한 사정도 없다. 따라서 가사 원고가 2017. 10. 30.경 출근할 무렵에 G과 관리자 직급이나 인센티브, 수수료 등을 논의하였다고 하더라도, 참가인 회사와의 관계에서도 '관리자' 직급이나 인센티브의 액수를 보장받았다고 볼 수는 없다.

이처럼 원고는 2017. 12. 6. 참가인 회사 대표와 구체적 근로조건에 관해 의사가 합치되지 못하자 다음날 임의로 출근하지 않았고, 나아가 2017. 12. 8. 참가인 회사로부터 한 달 미만 근무 기간(2017. 11. 22.경부터 2017. 12. 6.까지)에 대한 임금을 지급받았다.

소결론