서울행정법원 2020. 1. 16. 선고 2019구합61007 판결

원고는 2015. 7. 1. 설립되어 가방 도·소매업을 영위하는 법인이다.

피고 보조참가인(이하 '참가인')은 2017. 4. 3.경부터 원고의 '온라인쇼핑몰 총괄영업팀장'의 직함으로 업무를 하던 중 2018. 6. 5.경부터 업무를 중단한 사람이다.

참가인은 '원고가 2018. 6. 5. 근로자인 참가인을 부당해고하였다.'라고 주장하면서 2018. 8. 28. 경기지방노동위원회에 구제신청을 하였다. 경기지방노동위원회는 2018. 10. 22. '참가인은 원고의 근로자에 해당하므로, 상시 5인 이상의 근로자를 사용하여 사업장을 운영하는 원고가 참가인을 구두로 해고한 것은 부당하다.'라는 이유로 위 구제신청을 인용하였다.

원고는 위 초심판정에 불복하여 2018. 11. 30. 중앙노동위원회에 재심신청을 하였다. 중앙노동위원회는 2019. 2. 20. 위 초심판정과 동일한 이유로 위 재심신청을 기각하였다(이하 '이 사건 재심판정').

당사자의 주장

참가인의 주장

① 참가인은 원고와 사이에 근로계약을 체결하고 원고의 사업장 근무 및 재택근무를 하였던 점, ② 위 근로계약을 통해 참가인의 근무일, 근무시간 및 근무장소가 명확히 정해진 점, ③ 원고의 실질적 경영자인 D는 참가인의 업무를 보고받고 참가인의 업무처리에 관한 지휘·감독을 하였던 점, ④ 참가인은 독자적으로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 할 수 있는 지위에 있지 않았던 점, ⑤ 참가인이 원고로부터 지급받은 보수는 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있었던 점, ⑥ 참가인은 원고에게 일신전 속적으로 근로를 제공하였던 점 등에 비추어, 참가인에게는 원고의 근로자 지위가 인정된다.

원고는 2018. 6. 5. 해고사유, 해고시기에 관한 서면통지 없이 참가인을 해고하였다. 원고의 위 해고는 근로기준법 제27조를 위반한 것으로서 부당하다. 이와 같은 전제에서 내려진 이 사건 재심판정은 적법하다.

원고의 주장

① 원고는 참가인과 사이에 참가인으로부터 온라인쇼핑몰 판매 대행 용역을 제공받고 참가인이 원고의 직원들에게 온라인쇼핑몰 판매업무에 관해 교육하는 내용의용역계약을 체결하였을 뿐인 점, ② 참가인은 원고의 간섭 없이 본인이 선택한 시간과 장소에서 원고가 의뢰한 온라인쇼핑몰 판매 대행 용역업무를 수행하였고, 원고가 참가인의 업무를 지휘·감독하지 않은 점, ③ 원고는 참가인의 용역업무 수행을 위해 필요한 설비나 작업도구를 제공하지 않은 점, ④ 참가인은 E과 F가 운영하는 가방 도·소매업체인 'G'의 온라인쇼핑몰 판매 대행 용역도 수행해 왔기 때문에 원고에 대한 전속 성을 인정할 수 없는 점, ⑤ 용역계약에서도 당사자 간 합의로 고정적인 보수를 정할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 참가인은 원고의 근로자라고 볼 수 없다. 따라서 원고의 사업장은 상시 근로자 5인 미만의 사업장으로서 근로기준법의 적용을 받는 사업장이 아니므로, 참가인의 부당해고 구제신청은 부적법하다.

근로자가 아닌 참가인이 2018. 6. 5. 원고에게 무리한 용역비의 인상을 요구하였고, 원고가 이를 거절하자 참가인은 2018. 6. 7.부터 원고의 온라인쇼핑몰 판매 대행 업무를 무단으로 중단하여 원고와 참가인 사이의 용역계약이 종료된 것이다. D가 2018. 6. 5. 참가인에게 '가라고.'라는 발언을 한 것은 용역계약을 종료하겠다는 의미가 아니었다.

위 가), 나)와 다른 전제에서 내려진 이 사건 재심판정은 위법하다.

인정사실

원고의 대표이사인 H의 아버지이자 원고의 경영을 실질적으로 총괄하는 D는 30년 넘게 가방 판매업을 영위하였다. 참가인은 D와 친분이 있는 F의 소개로 원고의 '온라인쇼핑몰 총괄영업팀장'을 맡게 되었다.

참가인이 원고의 온라인쇼핑몰 총괄영업팀장으로 일하면서 H이나 I(D의 인척) 등과 메신저로 대화한 내용 중 주요 부분은 아래와 같다.

참가인이 원고의 온라인쇼핑몰 총괄영업팀장으로 일하면서 외부 온라인쇼핑몰 MD(Merchandiser: 상품기획담당자, 이하 'MD')들과 메신저로 대화한 내용 중 주요 부분은 아래와 같다(아래는 모두 참가인이 MD들에게 송신한 메시지이다).

참가인은 2018. 6. 8. 원고의 사업장에서 D와 아래와 같은 내용의 대화를 하였다.

참가인과 F, D는 2018. 6. 8. 전화로 아래와 같은 내용의 대화를 하였다.

참가인과 F가 2018. 7. 20.부터 2018. 10. 30.까지 사이에 7차례 통화한 내용 중 주요 부분은 아래와 같다.

원고가 2018. 9. 5.자로 발급받은 원고 사업장의 국민연금 가입자 명부에는 아래와 같은 내용이 기재되어 있다.

F가 2018. 11. 28. 작성한 사실확인서의 내용 중 주요 부분은 아래와 같다.

E이 2018. 12. 21.자, 2019. 11. 15.자로 작성한 각 사실확인서의 내용은 아래와 같다.

원고의 근로자인 T, I, V, U은 원고와 사이에 근로계약서를 작성하였는데, 참가인이 원고와 사이에 작성한 서면은 없다.

G의 IBK기업은행 거래내역 중 2017. 5. 10. 10:14부터 2017. 6. 14. 20:55까지 사이의 거래내역은 별지 1과 같다.

참가인의 근로자성이 인정되는지 여부

관련 법리

구체적 판단

참가인과 F가 2018. 7. 20.부터 2018. 10. 30.까지 사이에 통화한 내용 중 일부(그때 셋이 얘기했을 때 여기도 동두천이고 집은 저기 영등포 쪽이고 해서 어차피인터넷 사업이다 보니까 일주일 두 번 와서 사장님한테 보고 드리고 나머지 업무는 집에서 추진하는 걸로 해서 이거 한 거다., "판매실적 봐서 인센티브도 내가 알아서 책정을 해주겠다. 물론 급료도 중간중간 봐서 올려주겠다." 약속을 한 사람이 D야.) 및 증인 F의 증언(D와 참가인이 계약을 체결할 당시 본인은 그 자리에 함께 있었다. 참가인은 당시 "집이 멀어서 출근은 일주일에 두 번 한다.", "나머지 업무는 집에서 수행한다."라고 D에게 말하였다.)에 따르면, 참가인과 D는 2017. 4.경 F의 입회하에 월 급여, 근무일수(주 2회 사무실 출근, 나머지 재택근무), 사무실 출근 요일(화요일, 목요일), 인센티브 지급 등 근로조건에 대해 구두로 합의하고 근로계약을 체결하였다. 참가인은 사무실에 출근하는 날 일과 중 자유롭게 사업장을 이탈할 수 있었던 것으로 보이지 않고, 근무장소는 사업장 내로 한정되었던 것으로 보인다. 또한, 참가인의 재택근무는 참가인의 주거 위치, MD들과의 미팅 필요성 등을 감안하여 허용된 것이다.

참가인의 업무는 원고 제품의 온라인쇼핑몰 판매전략 수립, 신상품 스튜디오 촬영, MD들에 대한 상품 홍보를 통한 판매망 확보, MD들에게 제시할 견적서 작성, 판매실적 관리, 상품페이지 관리, 행사이벤트 기획, 행사 진행 시 사은품 제공 여부 및 사은품 종류 결정 등이었고, ① '참가인이 행사 진행 때 D에게 가격 결정에 대한 보고를 하면 D가 이를 승인하였다.'거나 '참가인이 독자적으로 사업을 한 것은 아니고, 모든 업무는 협의해서 처리했다.'는 원고의 중앙노동위원회 단계 진술, ② 참가인이 MD들과 메신저로 대화한 내용에 따르면, 참가인에게 원고 가방의 판매가격, 마진율 등에 관한 결정 권한이 없었다고 보이는 점, ③ 참가인은 원고의 '온라인쇼핑몰 총괄영업팀장'이라는 공식 직함을 부여받았던 점, ④ 원고 제품의 온라인쇼핑몰 판매업무 수행은 원고의 근로자인 H(명목상 대표이사), I에게 상당 부분 의존하고 있었고, 참가인은 H, I과 업무상 협의를 한 것이 아니라 위 근로자들에게 지속적으로 판매업무에 관한 일방적 지시를 내렸던 점 등에 비추어, 참가인은 원고가 관할하는 업무 영역에 편입되어 있던 판매업무에 관해 원고로부터 상당한 지휘·감독을 받으면서 참가인의 직무상 권한도 행사하였던 것으로 볼 수 있다.

참가인은 2017. 4.부터 2017. 7.까지 매월 250만 원을, 2017. 8.부터 2018. 5.까지 매월 300만 원을 원고로부터 고정급으로 지급받았다. D가 2018. 6. 8. 원고의사업장에서 참가인과 나눈 대화의 내용(야! 너 그따위로 하면 너 300만 원씩 월급 주는 바람에 여기 우리 종합소득세 3,000만 원이 넘게 나왔어!)에 따르면, D는 참가인에게 매월 정기적으로 지급한 금원에 관해 '수수료'가 아닌 '월급'이라는 관념을 가지고 있었음을 알 수 있다. 참가인이 원고로부터 일정한 직무 수행의 대가로 매월 지급받은 250만 원에서 300만 원 사이의 금원은 참가인이 거둔 성과에 연동된 것이 아니었고, 참가인이 원고에게 제공한 근로 자체의 대상적 성격을 지니고 있었다고 평가할 수 있다. 위 금원은 참가인의 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등과 관계없이 지급된 것이기도 하므로, 참가인이 영업상의 위험을 스스로 안고 있었다고 볼 수 없다.

참가인이 원고 이외 업체의 판매업무 대행 용역을 별도로 수행하였는지 여부

원고는, 참가인이 원고의 판매업무 대행 용역뿐만 아니라 E과 F가 운영하는 가방 도·소매업체인 G의 온라인쇼핑몰 판매업무 대행 용역도 함께 수행해왔고, E과 F는 매달 한 번씩 서울 구로구 Y에 있는 W식당에서 참가인을 만나 30만 원에서 100만 원 사이의 금액을 용역수수료로 지급하였다고 주장한다.

그러나 G의 대표인 E은 2018. 7. 27.경 고용노동부 의정부지청의 담당 근로감독관과의 통화 과정에서 '참가인은 G에 근무한 사실이 없고, 참가인에게 정기적으로 급여를 지급한 사실이 없다.'라고 답변하였다. E이 이 법원에 제출한 2018. 12. 21.자 및 2019. 11. 15.자 각 사실확인서의 내용에 따르더라도, G는 참가인과 용역계약을 체결한 적이 전혀 없다는 것이다.

참가인은 원고의 온라인쇼핑몰 총괄영업팀장으로 일하면서 원고 제품의 온라인쇼핑몰 판매전략 수립, 신상품 스튜디오 촬영, MD들에 대한 상품 홍보를 통한 판매망 확보, MD들에게 제시할 견적서 작성, 판매실적 관리, 상품페이지 관리, 행사이벤트 기획, 행사 진행 시 사은품 제공 여부 및 사은품 종류 결정 등 매우 다양한 업무를 수행하였던 점, 참가인이 원고로부터 매월 지급받은 250만 원에서 300만 원 사이의 금원은 월급으로서 상당한 액수인 점 등은 참가인이 2017. 4.경부터 2018. 6.경까지 원고에 전속되어 근무하였다고 볼 만한 유력한 근거가 된다.

참가인이 원고의 온라인쇼핑몰 총괄영업팀장으로 일하는 동시에 G의 판매 업무 대행 용역을 맡고 있었다는 주장의 근거로 원고가 제출한 자료들(F의 증언 제외)은 아래와 같은 이유에서 모두 위 주장을 뒷받침한다고 볼 수 없다.

참가인이 G의 팀장으로 기재되어 있는 명함(갑 제4호증)은 누가 언제 발행한 것인지, 원고가 그것을 입수하게 된 경위가 무엇인지 전혀 알 수 없다.

참가인이 네이트온 메신저를 통해 누군가에게 보낸 "G(수정요청)_딜번(Z)"이라는 메시지(갑 제5호증)는, 위 메시지가 작성된 일시 및 수신처를 구체적으로 알 수 없고, 위 메시지의 내용만으로 참가인이 G의 판매업무를 대행하였다고 보기에도 부족하다.

G의 2017. 1. 2.부터 2017. 7. 18.까지 사이의 IBK기업은행 거래내역(갑 제13호증)에는 L, J, R 등 온라인쇼핑몰과의 거래내역이 다수 확인되지만, 이는 참가인이 G의 판매업무를 대행하였다는 사실과는 무관하다. 또한, 위 거래내역 중 한 달에 한 번 정도 "W식당"에서 식사비가 결제된 내역도 확인되지만, 그와 같은 결제내역을 토대로 참가인과 E, F가 한 달에 한 차례 이상 서울 구로구 Y의 해장국집에서 만났다거나 그 자리에서 E, F가 참가인에게 용역수수료를 지급하였다는 사실을 추론하는 것은 불가능하다.

위 거래내역 중 참가인이 주유비용과 커피값을 결제한 체크카드(G 계좌와 연동된 것, 번호: (신용카드번호 1 생략))의 결제내역이 확인되나, 그 결제횟수나 액수에 비추어 그와 같은 결제내역을 토대로 참가인이 G의 판매업무 대행 용역을 수행하기 위해 G로부터 체크카드를 지급받았다는 사실을 추론하는 것은 논리적 비약이다(한편, 원고는 위 거래내역 중 파란색으로 형광 표시되어 있는 영역은 모두 위 체크카드로 결제된 내역인 것처럼 주장하나, 위 영역 중 주유비용과 커피값을 제외한 부분은 모두 인터넷 결제 내역이고, 인터넷 결제를 위해서는 공인인증서와 비밀번호가 필요한데, 앞선 E의 진술에 따르면 E은 본인이 직접 공인인증서를 이용해 G의 광고비를 집행하였다는 것이므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다).

증인 F의 증언에 대한 평가

결국 참가인이 원고 이외 업체의 판매업무 대행 용역을 별도로 수행하였다고 볼 수 없다.

참가인은 업무 수행을 위한 비품으로 본인의 컴퓨터를 사용한 것으로 보이나, 이는 업무 수행의 편의성을 고려한 것일 뿐, 원고의 '독립적 사업 영위'를 징표한다고 보기에는 부족하다.

원고에는 취업규칙이 없으므로, 다른 근로자들만 취업규칙의 적용을 받았고 참가인은 취업규칙의 적용을 받지 못하였다는 원고의 주장은 이유 없다.

원고가 참가인을 부당하게 해고하였는지 여부

관련 법리

근로계약의 종료사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있고, 그 중 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다92148 판결).

근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통해 사용자로 하여금 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결).

아래와 같은 이유에서, 원고는 참가인에게 구두로 해고의 의사표시를 하였고, 이는 부당하다고 판단된다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① D가 2018. 6. 8. 참가인에게 한 '가라.'는 말은, 참가인이 D에게 인센티브의 지급을 강하게 요구하였고, D가 이를 완고한 태도로 거절하는 과정에서 나온 점, ② D는 당시 참가인에게 수차례에 걸쳐 반복적으로 '가라.'는 말을 한 점, ③ D는 당시 참가인에게 원고에서 일하지 말고 동종업체로 가서 일하라는 취지로 말하기도 하였는데, 이는 참가인의 원고 사업장 복귀가 예정되어 있지 않다는 의미로 볼 수 있는 점 등에 비추어, 원고는 2018. 6. 8. 참가인에게 해고의 의사표시를 하였다고 판단된다.

원고는 해고사유나 해고시기에 관한 별도의 서면통지 없이 구두로 참가인에게 해고의 의사표시를 하였다. 이는 근로기준법 제27조 제1항을 위반한 것이다.

소결론