서울행정법원 2020. 5. 15. 선고 2019구합75334 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7, 9호증, 을가 제1, 2, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

참가인은 근로기준법상 근로자에 해당하지 않으므로, 이를 전제로 참가인에 대한 원고의 해촉 및 해임이 부당해고에 해당한다고 판단한 이 사건 재심판정은 위법하다.

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 실질적으로 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무 시간과 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무 제공자가 스스로 비품·원자재나 작업 도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤 창출과 손실 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 그리고 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다50601 판결 등 참조).

[인정근거] 갑 제2, 5 내지 9, 11 내지 25호증, 을가 제1 내지 8호증, 을나 제1 내지 3호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 증인 G의 증언, 변론 전체의 취지

앞서 인정한 사실에 갑 제10호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 참가인은 임금을 목적으로 원고의 지휘‧감독 하에 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 보기 어렵다.

⑴ 원고가 사업단장 위임계약에 따라 참가인에게 위탁한 업무는 '조직 관리, 교육 훈련, 영업 계획 수립, 판매 활동 및 지도, 효율 관리, 조직 운영 및 제반 관리' 등이다. 참가인은 보험설계사 위촉계약에 따른 보험계약 체결의 중개 등의 업무도 일부 수행하였으나, 실질적으로 주로 수행한 업무는 사업단장으로서 산하 조직을 구성하기 위한 지점장과 보험설계사의 리크루팅 업무였다.

⑵ 참가인은 사업단장 지원서에서 3개월 이내 영입대상 후보자 10명의 명단을 기재하는 한편, '리크루팅과 지점배출에 총력을 기울이는 사업단을 만들어보고 싶다.', '1인 1리크루팅 실현', '접촉 1주 1회 이상으로 리크루팅 총력', '끊임없는 소개 리크루팅 계약 시스템으로 보험설계사 향상, 총력영업 정책' 등의 목표와 계획을 밝혔다. 참가인은 G 본부장에게도 2018년 말까지 60명을 위촉하는 것이 목표라고 밝힌 바 있다(을가 제3호증). 실제로 참가인은 약 3개월의 기간 동안 지점장 2명과 보험설계사 5명을 모집하여 산하에 3개의 지점을 조직하였다.

⑶ 참가인은 원고에 지원할 당시 원고의 내부 규정에서 정한 사업단장 위임 요건인 '지점장 2명 이상 및 보험설계사 15명 이상' 요건을 갖추지 못하였음에도 특별히 사업단장으로 위임되었기 때문에, 조속히 산하 조직을 구성할 필요가 있었다. 또한 참가인은 유실적 보험설계사 15~30명 이상 및 정산평가업적 누계 500만 원~2억 5,000만 원 이상을 달성해야 3월차 이후에도 계속 M-Project 지원금을 지급받을 수 있었고, 지점장 3명 이상, 유실적 보험설계사 15명 이상 및 정산평가업적 1,000만 원 이상을 달성해야 4월차 이후에도 초기 보장 오버라이드를 지급받을 수 있었다. 위와 같이 참가인이 리크루팅 업무를 집중적으로 수행한 것은 자신의 직위와 소득을 유지하는 데 직접적인 필요가 있었기 때문이라고 보인다.

⑴ 원고가 사업단장 위임계약 제2조 및 보험설계사 위촉계약 제4조에서 위임 및 위촉 대상 업무의 기본적인 내용을 약정하고 이와 관련된 내부 규정을 마련하고 있는 것만으로는, 사업단장의 업무수행에 관하여 구체적인 지침을 제시하였다거나 업무상 재량을 상당 부분 제한한 것이라고 판단하기 어렵다.

⑵ 참가인이 G 본부장에게 리크루팅 일일활동보고 등 업무수행 내역을 보고한 사실이 있으나, 해당 보고의 시기, 방법 및 내용 등에 비추어 보면 이는 일정한 형식에 따라 지속적으로 이루어진 것으로 보기 어렵다. 참가인은 원고에 입사한 초기에 자신을 모집한 G 본부장에게 업무수행 내역을 드러낼 동기가 있었고, G 본부장이 지원자들의 3차 면접을 담당할 가능성도 있었으므로, 업무수행 내역 보고는 참가인의 개인적 또는 업무상 필요성에 따라 자율적으로 이루어진 것으로 보인다. 원고나 G 본부장이 참가인에게 업무수행 내역을 보고할 것을 지시하였다고 볼 증거도 없다.

⑶ 참가인은 자신의 대체담보 제공 및 O, P에 대한 담보 제공에 관하여 원고의 특별승인 절차를 거친 바 있고, 일반 보험설계사 외에 팀장 이상의 직위를 모집할 경우 원고의 최종 승인이 필요한 것으로 보이기는 한다. 그러나 이는 원고의 내부 규정을 위반한 행위나 주요 인력의 구성에 관하여 거치는 최종적인 절차에 해당하므로, 원고가 참가인의 구체적인 업무수행 과정을 지휘·감독한 것이라고 평가하기는 어렵다.

⑷ 참가인은 자신의 선택에 따라 구인사이트를 이용하여 보험설계사를 모집하였고, 채용공고의 내용 역시 스스로 결정하였다. 원고는 참가인이 구인사이트에 올린 채용공고의 내용을 확인하거나 감독하지 아니하였고, 이에 관하여 지원자가 항의하고 S에서 민원을 제기하자 사후에 참가인의 문제 행위를 인지하였다.

⑴ 원고의 취업규칙은, 해당 취업규칙이 모든 사원에게 적용되고, 사원이라 함은 같은 규칙 제2장의 채용절차에 의하여 채용된 근로기준법상의 근로자를 말한다고 규정하고 있다(갑 제10호증, 제2조, 제3조). 그런데 참가인은 위 취업규칙 제2장에서 정한 채용서류를 구비하거나 근로계약서를 작성하지 않았고, 수습기간도 거치지 않았다.

⑵ 원고의 취업규칙에서는 근로시간을 원칙적으로 주 5일(월~금), 09:00부터 18:00까지(휴게시간 12:00~13:00 제외)로 정하고 있다(제15조). 그러나 참가인이 위와 같은 근로시간 및 출퇴근 시각을 준수하였다고 볼 근거가 없다.

⑶ 참가인은 매일 출퇴근일지가 작성되었고, 보험설계사의 출근율이 85% 이하로 떨어질 경우 해당 보험설계사는 영업윤리위원회에 회부된다고 주장한다. 그러나 이를 뒷받침할 만한 아무런 자료가 제출되지 아니하였다. 오히려 참가인의 교통카드 이용내역에 의하면 참가인이 주 3일 이상 사무실에 출근한 기록을 찾기 어려우며, 사무실에서 퇴근한 시간도 오전 10시에서 오후 10시까지 범위가 넓어 일정하지 않다. 설령 참가인이 외근을 수행하여 일정하게 사무실에서 근무하지 아니하였다고 하더라도, 그와 같은 근무 수행에 관한 객관적인 자료가 존재하지 아니할 뿐만 아니라, 참가인이 G 본부장 등에게 외근에 관하여 보고하였다거나 보고할 필요가 있었다고 볼 만한 사정도 없다.

⑷ 참가인은 휴가 사용 시 휴가신청서를 작성하여 승인을 얻어야 한다고 주장하나, 참가인은 실제 휴가를 사용하지 아니하였고, 위와 같은 절차가 요구되었음을 인정할 근거도 존재하지 않는다.

⑴ 참가인에게는 기본급이나 고정급이 정해져 있지 않아 매월 소득금액에 상당한 차이가 있었고, 기본적으로 산하 조직에서 소속 보험설계사들이 달성한 실적에 연동하여 수당 및 수수료, 운영비 등이 지급되는 것으로 약정되어 있었다.

⑵ 참가인이 원고로부터 실제 지급받은 소득은 주로 사업단장에 대하여 초기 정착을 지원하기 위해 일정 자금을 보장해주는 취지의 지원금이었다. M-Project 지원금 및 오버라이드의 지급에는 일정한 목표를 달성할 것이 조건으로 부가되어 있고, 그 지원기간도 각 12개월(조건 없이 2개월), 6개월로 한정되어 있다. 원고는 사업단장이 약정된 목표를 달성하지 못하여 조건에 미달할 경우 M-Project 지원금을 환수하고, 사업단장이 1년 이내에 해임될 경우 지급받은 수당 중 오버라이드를 초과하는 금액을 환수한다. 따라서 위와 같은 초기 보장 지원금이 기본급의 성격을 가지고 일정하게 지급되었다거나, 근로에 대한 대상적 성격이 있는 것으로 보기는 어렵다.

⑴ 사업단장 위임계약서 제5조 제1항은 '보험설계사 위촉계약에 명시된 해임사유가 발생하는 경우, 사업단장이 고의적, 반복적, 중대한 또는 실질적인 과실 또는 위반행위를 행하고, 이로 인하여 회사, 회사의 사업, 영업 또는 평판에 손해가 초래되거나, 초래될 가능성이 있는 경우, 사업단장이 고의 또는 중대한 과실로 위탁업무 수행과 관련하여 소송 및 민원 등 분쟁을 야기함으로 인하여 회사에 손실을 발생시킨 경우' 원고가 참가인을 사업단장에서 해임할 수 있다고 정하고 있다. 보험설계사 위촉계약서 제11조 제1항은 '고의 또는 중대한 과실로 본 계약상의 준수사항을 위반한 경우, 보험설계사의 고의 또는 과실로 인하여 회사에 손해가 발생한 경우' 등에 원고가 위촉계약을 해지할 수 있다고 정하고 있다.

⑵ 참가인이 원고와 업무제휴 관계에 있는 방송국의 브랜드를 사용하여 허위의 공고를 게재한 행위는 위 각 계약서에서 정한 사업단장 해임사유 및 보험설계사 해촉사유에 해당할 수 있다. 원고가 위 각 계약에 따라 영업윤리위원회를 거쳐 참가인을 해촉 및 해임한 것은 위와 같이 원고와 참가인이 체결한 계약의 내용에 따른 결과이다. 따라서 그와 같은 조치가 참가인에게 불리한 것이라거나, 원고가 해촉 및 해임 과정에서 '징계'라는 표현을 사용하였다는 사정만으로는 이를 원고가 사용자로서 근로자인 참가인에게 한 '징계조치'에 해당한다고 평가할 수 없다.

참가인이 사업단장 업무를 수행함에 있어 원고의 지휘·감독을 받는 종속적인 관계에 있었다고 보기 어려운 것으로 평가되는 이상, 참가인이 수입을 사업소득으로 신고하고 사업소득세를 납부하여 온 점, 참가인이 고용보험 등 4대 보험에 가입되어 있지 않은 점 등은 원고가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 계약 내용과 무관하게 임의로 정한 것이 아니라 참가인의 노무제공의 실질을 반영한 것으로 볼 여지가 크다.

따라서 참가인이 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는 이상, 원고가 참가인에게 한 보험설계사 해촉 및 사업단장 해임이 해고에 해당한다고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에서 판단한 이 사건 재심판정은 위법하여 취소되어야 한다.

원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유환우(재판장) 박남진 지선경