서울행정법원 2020. 7. 17. 선고 2019구합79305 판결

참가인은 G시 문화예술 진흥을 위한 정책 사업을 시행하기 위해 G시에서 출자하여 설립된 재단법인으로, H, I, J으로 구성된 K을 운영한다. 원고는 H 비상임단원(테너 파트)으로, 2017. 8. 29. 참가인과 계약기간을 같은 날부터 2017. 12. 31.까지로 하는 위촉계약을 체결하였고, 2018. 1. 1. 계약기간을 같은 날부터 2018. 12. 30.까지로 하는 위촉계약을 재차 체결하여 근무하여 왔다.

참가인이 2018. 11.경 원고를 포함한 비상임단원들을 대상으로 2018년도 정기평정을 실시한 결과 원고의 평정점수는 100점 만점에 67.4점(= 근무평정 28점 + 실기평정 39.4점)이었다. 참가인은 2018. 11. 15. 원고에게 2018. 12. 30.자로 위촉계약이 만료된다는 통보를 하였고, 원고와 재위촉계약을 체결하지 아니하였다(이하 '이 사건 근로관계 종료'라 한다).

원고는 이 사건 근로관계 종료가 부당해고에 해당한다고 주장하며 경기지방노동위원회에 구제신청을 하였다. 경기지방노동위원회는 2019. 4. 15. '원고에게 근로계약의 갱신기대권이 인정되나, 실기평정에 공정성이 없다고 보기 어려운 이상 참가인이 원고의 평정점수가 기준점수인 70점에 미달하였음을 이유로 원고에 대한 근로계약 갱신을 거질한 것에는 합리적 이유가 있다.'라는 이유로 원고의 구제신청을 기각하였다(L).

이에 불복하여 원고는 중앙노동위원회에 재심신청을 하였다. 그러나 중앙노동위원회는 2019. 7. 18. 초심판정과 같은 이유로 원고의 재심신청을 기각하였다(F, 이하 '이 사건 재심판정'이라 한다).

원고의 주장

K 관리운영규정(이하 '이 사건 관리운영규정'이라 한다) 제161조에 의하면, 비상임단원은 직책단원이나 일반단원과 달리 이의신청에 따른 재평정의 기회가 부여되지 않고 1회만 평정결과가 70점 미만인 경우에도 해촉 대상자가 된다. 따라서 이 사건 관리운영규정은 비상임단원을 합리적인 이유 없이 차별함으로써 사회적 신분을 이유로 한 차별을 금지한 헌법 제11조 제1항 및 근로기준법 제6조를 위반하여 무효이다.

이 사건 관리운영규정 및 K 비상임단원 운영지침(이하 '이 사건 운영지침'이라 한다)에서는 비상임단원의 평정결과가 70점 미만인 경우 '재위촉하지 아니할 수 있다'고 정하여 재량을 부여하고 있다. 그럼에도 참가인은 '2018년도 H 비상임단원 정기평정 운영계획(이하 '이 사건 운영계획'이라 한다)'에서 평정결과가 70점 미만인 비상임단원에 대하여 재량의 여지없이 해촉을 통보하도록 정하였는바, 이는 취업규칙인 이 사건 관리운영규정 및 이 사건 운영지침을 불이익하게 변경한 것이어서 효력이 없다.

2018. 11. 13. 실시된 실기평정은 오전과 오후의 평가위원이 달라서 오전에는 6명, 오후에는 2명이 해촉 대상자로 선정된 점, 오전과 오후의 시창 악보 공개 시점이 달랐던 점, 실기평정일 전에 개인별 순서를 추첨하게 하였던 점 등에 비추어 불공정하게 이루어졌다. 또한 참가인은 이 사건 운영계획에서 구체적인 평가기준을 마련하지 아니하였고, 심사위원 M는 다른 단원과 달리 원고에 대한 심사표에서 지정곡, 자유곡, 시창 등 모든 항목의 점수를 하향 수정하여 수정 전후의 점수에 과도한 차이가 발생하였고 자의적인 평가가 이루어졌다. 그럼에도 참가인이 위와 같이 불공정한 1회의 평정결과만으로 원고에 대한 재위촉을 거절한 것은 지나치게 가혹하여 불합리하다.

관계 법령 및 규정

인정사실

참가인은 2018. 6. 4. 이 사건 운영지침을 제정하였다. 이 사건 운영지침에서는 평정항목과 배점을 근무평정 30점, 실기평정 70점으로 구성하면서, 실기평정은 외부심사위원에 의하여 독창, 시창, 앙상블 능력 등을 평가하는 블라인드 테스트로 진행하되 수, 우, 미, 양, 가의 5개 등급별로 10점씩을 배점하였다. 구체적인 평정요소 및 배점기준은 아래 표 기재와 같다.

참가인은 2018. 10. 16. 이 사건 운영지침에 근거하여 이 사건 운영계획을 수립하였다. 이 사건 운영계획에서는 외부 심사위원 10명이 오전(알토, 테너) 5명, 오후(소프라노, 베이스) 5명으로 나누어서 블라인드 평가 방식으로 심사하도록 하고, 지정곡은 사전에 통보하고 시창 및 음역 테스트는 실기평정 당일 제시하며, 평가 순번은 실기평정 당일 추첨을 통해 정하도록 하였다. 또한 이 사건 운영계획에서는 근무평정과 실기평정의 합산 총점이 70점 이상인 자를 합격자로 결정하고, 평정 결과 70점 미만인 비상임단원에 대해서는 해촉을 통보한다고 정하였다.

참가인은 이 사건 운영계획에 따라 2018. 11. 13. 실기평정을 실시하였다. 비상임단원들은 미리 추첨한 순서에 따라 입실하여 지정곡, 자유곡, 시창 순으로 실기를 진행하였다. 지정곡은 참가인이 2018. 10. 16. 파트별로 제시한 3곡 중 각 비상임단원이 선택한 1곡을 약 2분 간 부르는 것이고, 자유곡은 2018. 11. 6. 각 비상임단원이 선정하여 접수한 곡을 약 1분 30초 동안 부르는 것이며, 시창은 실기평정 당일 A, B, C유형 중에서 각 비상임단원이 추첨한 유형을 약 1분 간 부르는 것이다. 심사위원들은 가림막으로 가려진 상태에서 비상임단원들을 평가하였고, 비상임단원들은 순번으로만 호칭되었다.

원고는 2018. 11. 13. 실기평정 결과 5명의 심사위원으로부터 평균 39.4점의 점수를 받았다. 심사위원1이 작성한 심사표에는 당초 점수 합계를 33점으로 계산하였다가 43점으로 수정한 흔적이 있고, 심사위원3(M)이 작성한 심사표에는 지정곡을 22점에서 20점으로, 자유곡을 15점에서 13점으로, 시창을 13점에서 10점을 거쳐 6점으로, 점수 합계를 50점에서 47점을 거쳐 39점으로 각 수정한 흔적이 있다. 원고에 대한 구체적인 채점 내역은 아래와 같다.

2018년도 정기평정 결과 평정 대상이었던 비상임단원 70명 중 원고를 포함한 8명이 70점 미만의 평정점수를 받아 해촉 대상자로 선정되었다. 각 파트별 평정결과는 다음과 같다.

판단

이 사건 관리운영규정의 효력 관련 주장에 대한 판단

헌법 제11조 제1항은 모든 국민은 법 앞에 평등하고, 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다고 규정하고 있다. 한편 근로기준법 제6조는 사용자가 성별, 국적·신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다고 규정하고 있다. 근로기준법에서 말하는 차별적 처우란 본질적으로 같은 것을 다르게, 다른 것을 같게 취급하는 것을 말하며, 본질적으로 같지 않은 것을 다르게 취급하는 경우에는 차별 자체가 존재한다고 할 수 없다. 따라서 근로기준법에서 금지하는 차별적 처우에 해당하기 위해서는 우선 그 전제로서 차별을 받았다고 주장하는 사람과 그가 비교대상자로 지목하는 사람이 본질적으로 동일한 비교집단에 속해 있어야 한다(헌법재판소 2010. 3. 25. 선고 2009헌마538 결정, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다1051 판결 등 참조).

이 사건 관리운영규정 제4조, 제5조 등에 의하면 H에는 상임단원과 비상임단원이 있으며, 이 중 상임단원은 모두 직책단원으로서 H의 지휘자, 반주자 및 수석단원을 의미한다. 기존에는 상임단원 중 직책단원 외에 '일반단원'으로서 행정업무를 담당하는 운영팀장 및 예술단매니저가 포함되어 있었으나, 2017. 11.경 참가인의 일반직 직원으로 편입되면서 2017. 12. 29. 이 사건 관리운영규정에서 일반단원 관련 규정(제5조 제1항 제2호 등)이 삭제되었다(을나 제3, 15호증). 이 사건 관리운영규정 제158조, 제159조에 의하면, 직책단원에 대해서는 연 1회 정기평정 및 2년에 1회 전형위원회 평정이 실시된다. 정기평정은 문화사업본부장, 단장, 지휘자 등이 평정자로서 실시하고, 평가요소는 근무태도(출결, 지시이행태도, 성실성, 책임성) 및 목표달성도(성과목표, 주요 실적, 추진일정)이다. 전형위원회 평정은 단장이 위촉한 전형위원회 위원에 의하여 실시되고, 평가요소는 지휘자의 경우 성과 실적(예술단 기여도, 작품구성 기획력, 공연실적)과 시립예술단 향후 운영 및 발전계획, 반주자의 경우 작품연주력, 작품표현 조화성 및 예술단 기여도, 수석단원의 경우 작품가창력, 작품표현력, 예술단 기여도 등이다.

이 사건 관리운영규정 제161조 제3항은 '전형위원회 평정결과에 대해 직책단원이 이의를 신청할 경우, 1회에 한해 다른 전형위원을 선정하여 재평정할 수 있다.'라고 정하고, 같은 조 제4항은 '일반단원의 경우 2년 연속 최종평정결과 60점 미만인 경우 제154조 제1항 제2호에 따라 인사위원회 의결을 거쳐 징계해고할 수 있다.'라고 정하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 H의 일반단원은 참가인의 일반직 직원으로 편입되어 더 이상 존재하지 아니할 뿐만 아니라 행정업무를 담당하는 점, 평정결과에 따라 징계해고의 대상이 되는 점 등에 비추어 비상임단원과 그 채용방식과 근무형태, 직무내용 등에 상당한 차이가 있다. 또한 직책단원은 H의 연습, 공연 및 운영 등에 관하여 비상임단원과 달리 일정한 책임을 담당하고 있는 사람들이고, H의 경우 지휘자 1인, 반주자 1인, 수석단원 4인을 정원으로 하고 있어 소수 인원으로 구성되며, 직책단원을 대상으로 실시되는 전형위원회 평정은 평정자, 평정요소, 평정비율 등이 비상임단원에 대한 평정과 상당히 차이가 있다. 따라서 원고를 비롯한 비상임단원과 직책단원 또는 일반단원인 상임단원이 본질적으로 동일한 비교집단에 속한다고 볼 수 없다. 더욱이 이 사건 관리운영규정 제161조 제2항은 직책단원의 평정결과가 70점 미만인 경우를 재계약 거절이나 해임의 대상으로 삼고 있어, 비상임단원과 기준점수가 다르게 설정되었다고 볼 수도 없다.

따라서 이 사건 관리운영규정 제161조가 비상임단원에 대하여 재평정 기회를 부여하지 아니하거나 기준점수를 70점으로 설정하였더라도 상임단원에 비하여 비상임단원을 차별하여 처우한다고 보기 부족하므로, 이 사건 관리운영규정은 헌법 제11조 제1항이나 근로기준법 제6조의 차별금지 조항에 위배되지 않는다.

취업규칙의 불이익변경 관련 주장에 대한 판단

근로기준법 제94조 제1항은 취업규칙의 작성 및 변경 절차와 관련하여 "사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야 한다. 다만 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받아야 한다."라고 규정하고 있다.

근로기준법 소정의 취업규칙은 사용자가 근로자의 복무규율과 임금 등 근로조건에 관한 준칙을 규정한 것으로, 이 사건 관리운영규정 및 이 사건 운영지침은 H의 단원들에 대하여 전체적으로 적용되는 임금, 근무시간, 후생, 휴가, 징계, 평정 등에 관한 사항을 정한 것이어서 취업규칙에 해당한다. 이 사건 관리운영규정 제161조 제5항 및 이 사건 운영지침 제20조 제1항은 평정결과 총점 70점 미만인 비상임단원은 재위촉하지 아니할 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 이 사건 운영계획은 이 사건 관리운영규정 및 이 사건 운영지침을 기초로 2018년도 정기평정의 제반 절차 등을 정한 것이어서 취업규칙에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 운영계획에서 정한 내용이 이 사건 관리운영규정 및 이 사건 운영지침을 '변경'하는 효력을 가진다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 운영계획에서 평정 결과가 70점 미만인 비상임단원에게 해촉 통보를 하기로 기준을 정하였다고 하더라도 이는 이 사건 관리운영규정 제161조 제5항 및 이 사건 운영지침 제20조 제1항이 정한 기준의 범위 내에서 재위촉 여부를 결정한 것이므로 위 규정들에 반한다고 볼 수도 없다.

따라서 이 사건 운영계획은 근로기준법 제94조 제1항을 위반하여 취업규칙을 근로자의 동의 없이 근로자에게 불이익하게 변경하지 아니하였다.

원고에 대한 갱신거절에 합리적 이유가 인정되는지 여부에 대한 판단

기간제 근로계약을 체결한 근로자에게 근로계약 갱신에 대한 정당한 기대권을 인정하는 취지는 기간제 근로계약의 남용을 방지함으로써 기간제근로자에 대한 불합리한 차별을 시정하고 기간제근로자의 근로조건 보호를 강화하려는 데에 있다. 그러므로 근로자에게 이미 형성된 갱신에 대한 정당한 기대권이 있음에도 불구하고 사용자가 이를 배제하고 근로계약의 갱신을 거절한 데에 합리적 이유가 있는지가 문제 될 때에는 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장 여건, 근로자의 지위 및 담당 직무의 내용, 근로계약 체결 경위, 근로계약의 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부와 그 운용실태, 근로자에게 책임 있는 사유가 있는지 여부 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 갱신 거부의 사유와 그 절차가 사회통념에 비추어 볼 때 객관적이고 합리적이며 공정한지를 기준으로 판단하여야 하고, 그러한 사정에 대한 증명책임은 사용자가 부담한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2015두44493 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실과 을나 제7 내지 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 참가인이 원고를 비롯한 비상임단원을 대상으로 실시한 2018년도 정기평정이 불공정하고 불합리하게 이루어졌다고 볼 수 없으므로, 위 정기평정 결과에 따른 평정점수가 70점에 미달하였음을 이유로 원고에 대하여 재위촉을 거절하여 이루어진 이 사건 근로관계 종료에 합리적 이유가 인정된다.

2018년도 정기평정은 심사위원과 평정대상인 비상임단원을 철저하게 차단하는 블라인드 방식으로 진행되었다. 심사위원들은 지하주차장을 통해 평정 장소로 출입하여 피평정자와의 접촉이 차단되었고, 공정한 심사 시행과 회피의무 이행 및 비밀 준수를 다짐하는 내용의 청렴 서약서도 작성하여 참가인에게 제출하였다. 심사 중에도 비상임단원들은 번호로만 호칭되었고 심사위원과 비상임단원 사이에 암막 가림막이 설치되었으며, 비상임단원들은 심사 당일 입실 직전 시창 유형을 추첨하였다. 비록 비상임단원들이 실기평정 5일 전인 2018. 11. 8. 평정순서를 추첨하였다고 하더라도, 이는 개인별로 지정곡과 자유곡이 달라 악보 준비 등 절차 진행을 위해 필요한 측면이 있었다고 보이고, 심사위원들이 평정순서를 알고 있었다는 등 공정성에 의문이 있다고 볼만한 사정은 찾아볼 수 없다.

원고는 테너 파트의 경우 지정곡과 자유곡을 부른 다음 비로소 시창 악보를 받았으나, 베이스 파트의 경우 지정곡과 자유곡을 부르기 전 이미 시창 악보를 받아 불공정하게 진행되었다고 주장한다. 그러나 테너 파트의 단원들은 모두 동일한 조건에서 심사를 받은 점, 테너 파트의 경우 1시간 동안 11명에 대한 평가가 진행되는 등 개인별로 배정된 평가시간이 길지 않았고, 지정곡에 2분, 자유곡에 1분 30초 정도의 시간이 소요되었으므로 지정곡과 자유곡을 부르기 전 시창 악보를 받았다고 하더라도 이를 미리 확인하여 유리한 평가를 받을 수 있는 상황이었다고 보기 어려운 점, 시창 악보를 미리 받은 베이스 파트를 담당한 심사위원들도 전체적으로 단원들의 시창 능력이 많이 부족하다는 취지의 총평을 밝힌 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 사정을 들어 실기평정이 불공정하게 진행되었다고 인정하기는 부족하다.

실기평정은 오전과 오후의 심사위원을 달리하여 진행되었으나, 같은 파트의 비상임단원들은 모두 동일한 심사위원으로부터 평가를 받았다. 심사위원들의 심사총평에 의하면 소프라노 파트의 전반적인 실기능력이 베이스 파트보다 우수하였고, 이에 소프라노 파트에서는 해촉 대상 점수를 받은 단원이 없었다. 또한 최종적인 해촉 대상자의 결정은 실기평정 뿐만 아니라 결근, 지각으로 인한 감점을 반영하는 근무평정까지 포함되어 이루어진 것이다. 따라서 오전에 심사가 진행된 테너 및 알토 파트의 경우 해촉 대상자가 6명이었고, 오후에 심사가 진행된 베이스 및 소프라노 파트의 경우 해촉 대상자가 2명에 그쳤다고 하더라도, 심사위원의 구성을 달리함에 따라 오전과 오후의 심사 결과에 공정성이나 형평성을 해칠 정도의 유의미한 차이가 있었다고 보기 어렵다.

실기평정 심사표에 의하면 심사위원들이 같은 단원에 대하여 각 부여한 점수 사이에 적지 않은 차이가 존재하기도 하였다. 그러나 평정요소가 된 합창단원들의 가창 능력이나 음악성은 예술적 시각에서 종합적으로 평가할 필요가 있으므로 원고가 주장하는 바와 같이 참가인이 정량적 지표를 제시하여 구체적으로 계량할 수 있는 성질의 것이 아니고 그와 같은 방식으로 평가하는 것이 적절하다고 볼 수도 없다. 실기평정을 담당한 심사위원들은 대학교에서 강의하거나 현업에서 활동하고 있는 지휘자, 작곡가, 성악가 등으로, 그 이력에 비추어 충분한 관련 경력과 전문성을 갖추었다고 보이므로 전문 분야의 평가에 어느 정도의 재량을 보장할 필요가 있다. 참가인은 심사위원들 간의 점수 편차에 따른 형평성 문제를 해소하기 위해 심사위원을 5인으로 하고 각 심사위원들이 부여한 점수의 평균을 최종 실기평정 점수로 부여하였으며, 평가항목도 지정곡, 자유곡, 시창으로 다양화하였다. 참가인은 비상임단원들의 의견을 반영해서 정기평정 중 실기평정의 비중을 확대한 것이고, 평가절차 진행 과정에서 이의제기가 있었다는 사정도 찾아볼 수 없으며 오히려 원만하게 실기평정이 진행 및 종료되었다.

원고는 심사위원 M가 작성한 심사표에서 수차례 수정이 이루어졌음을 이유로 심사의 공정성에 의문을 제기하였다. 그러나 해당 심사위원은 원고뿐만 아니라 다른 비상임단원에 대한 심사표에서도 같은 방식으로 점수를 수정한 바 있는 점(을나 제14호증의 3), 해당 심사위원이 원고에게 부여한 각 평가항목과 총점의 점수는 다른 심사위원들의 점수와 유사한 수준인 점, 다른 심사위원 1, 2의 경우에도 평가점수나 총점을 심사표 상에서 수정한 사례가 있는 점, 심사표에는 피평가자의 서명이 있어 수정사항이 있는 경우 다른 심사표로 교체하여 작성할 수 없었고, 오히려 평가를 진행하면서 이루어진 수정 경과를 모두 사후에 확인할 수 있도록 심사표가 작성되었다는 점 등을 고려하면, 원고가 주장하는 수정 내역만으로는 실기평가의 공정성에 의심이 든다고 보기 부족하다.

소결론