서울행정법원 2022. 9. 22. 선고 2021구합50918 판결

원고는 학습지 제작·판매 및 교습 등을 영위하는 회사이다. 원고는 회원의 집에 교사가 방문하여 교육하는 HL(Home Learning) 사업, 회원이 지역에 설치한 센터에 방문하여 교습을 받는 러닝센터 사업 등을 영위하고 있다. HL 사업의 경우 사업국장은 지점 소속 사업팀장을 관리하는 업무를, 사업팀장은 사업팀 소속 학습지 교사를 관리하는 업무 등을 수행한다.

피고보조참가인은 2009. 1. 1.부터 2012. 9. 7.까지, 2014. 12.부터 2015. 3.까지 원고의 학습지 교사로, 2015. 4.부터 2018. 3.까지는 러닝센터장으로, 2018. 4.부터는 HL 사업국의 위탁사업팀장으로 각각 근무하였다. 피고보조참가인은 원고와 사이에 2018. 4. 5. 계약기간 2018. 4. 2.부터 2019. 4. 1.까지의 위탁사업자 계약을 체결하였다가, 2019. 2. 27. 계약기간 2019. 4. 2.부터 2020. 3. 31.까지의 위탁사업자 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다.

원고는 피고보조참가인에 대한 재계약심사결과 평가 점수가 60점 미만이라는 이유로 계약해지를 결정하였다. 피고보조참가인은 2020. 4. 6. 원고에게 사업계약 해지 및 정산 확인서를 제출하였다.

피고보조참가인은 2020. 6. 9. 경북지방노동위원회에 2020. 4. 1.자 해고가 부당하다고 주장하면서 구제신청을 하였다. 경북지방노동위원회는 2020. 8. 10. 피고보조참가인이 근로기준법상 근로자에 해당하지 않아 구제신청의 당사자 적격이 인정되지 않는다는 이유로 구제신청을 각하하였다.

피고보조참가인은 2020. 8. 31. 재심신청을 하였다. 중앙노동위원회는 2020. 11. 12. 피고보조참가인이 근로기준법상 근로자에 해당하고, 원고가 재계약심사결과 계약을 해지한 것은 해고에 해당하며, 원고가 피고보조참가인을 해고하면서 해고사유와 해고시기에 관하여 서면으로 통지하지 않았다는 이유로 초심판정을 취소하고, 2020. 4. 1.자 해고가 부당해고라고 판정하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다).

원고의 주장

관련 법령

인정사실

이 사건 계약의 주요 내용은 다음과 같다.

피고보조참가인은 2019. 5. 23. 원고에게 학습지교사의 퇴회지연에 대하여 다음과 같은 내용의 시말서를 제출하였다.

피고보조참가인에 대한 재계약심사는 사업성과(60점), 사업활동(20점), 사업역량(20점)으로 구성되어 있었는데, 피고보조참가인은 사업성과 29점, 사업활동 13.5점, 사업역량 16점을 받아 총 58.5점으로 재계약 기준 점수인 총점 60점에 미달되었다.

판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 등 참조). 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결).

위 인정사실, 갑 제12, 14, 18, 23, 28, 29, 33, 34호증, 을가 제1, 2, 3, 5호증, 을나 제6, 9, 13, 16, 18, 21, 24, 27, 29, 30호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 F의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정을 고려하면, 피고보조참가인을 근로기준법상 근로자로 볼 수 없다.

이 사건 계약 제3조에 의하면, 피고보조참가인의 업무는 D회원 모집, 유지에 관한 업무 및 그 부대업무, 회원을 포함한 위탁자 고객에 대한 고객만족 서비스 업무, 팀 소속 교사에 대한 지원 및 관리 업무, 기타 위탁자가 본 계약과 관련하여 추가로 위탁하는 사항이다. 피고보조참가인은 위 계약상의 업무를 주로 처리하였고, 업무의 구체적인 수행방법에 대하여는 피고보조참가인의 재량이 있었다고 보인다. 피고보조참가인은 코로나 19 대유행 이후 경북본부에 사업국의 코로나 이슈 등을 보고하기도 하였으나, 이는 D회원 유지관리나 팀 소속 교사 지원, 관리 업무와 무관하다고 보기 어렵다. 또한 피고보조참가인이 사무국장이던 F의 경북본부에 대한 현황보고를 대신하기도 하였으나, 이는 F의 건강상의 문제나 부재로 불가피한 사유가 있었기 때문으로 보인다.

피고보조참가인이 개인사업자임은 이 사건 계약 제10조 제1항에도 명시되어 있고, 휴가신청 등에서 직원에게 적용되는 취업규칙이나 복무(인사)규정 등의 적용을 받았다고 볼 수 없으며 개별적인 휴가를 간 적도 없다. 피고보조참가인은 원고가 일방적으로 인사발령을 하였다고 주장한다. 그러나 원고는 위탁사업자들에 대하여 인사상조치를 할 때 ‘인사발령’이라는 표현 대신 ‘계약 공지’라는 표현을 쓰고 있고, 이러한 계약 공지에 앞서 당사자들의 동의를 얻은 것으로 보인다. 피고보조참가인 역시 합의를 거친 후 위탁사업계약서를 작성하였던 것으로 보인다.

F가 피고보조참가인에게 보낸 카카오톡 메시지(을가 제3호증)를 보면 회원 입회나 퇴회 같은 영업 현황보고, 원고가 출시한 새 상품과 관련한 교육 참석 요구 등이 포함되어 있다. 그런데 이 사건 계약 제4조 제3항에 의하면, 수탁자는 위탁업무에 필요한 회원 및 제품 관련 정보를 적극적으로 지득하여야 하며, 위탁자와 협의를 통해 합리적으로 정한 월/분기/반기/연간 위탁사업목표 달성에 최선을 다하여야 하고, 정기적으로 또는 위탁자 요청시 위탁업무 진행상황을 위탁자에게 서면으로 알려야 한다. 또한 제4조 제4항에 의하면, 위탁자는 위탁업무의 성과 극대화를 위하여 위탁사업 목적 범위 내에서 위탁자의 회원 및 제품에 대한 정보를 수탁자에게 성실히 제공하여 수탁자의 위탁업무 수행에 적극적으로 협조할 의무가 있다. 따라서 F가 피고보조참가인에게 신규회원 입회나 회원 퇴회 등 영업에 관한 보고를 요구하고, 새로운 상품에 대한 교육 참석을 요구한 것은 위와 같이 계약상의 근거가 있거나 위탁 업무의 원활한 수행을 위하여 필요하였다고 보인다.

원고는 피고보조참가인에게 경북본부의 업무일정을 공유하고, 교육 참석을 독려하면서 경우에 따라서는 ‘교육에 불참하는 것이 허용되지 않는다’고 공지하기도 하였으며, 피고보조참가인으로부터 월별 실행계획을 보고 받기도 하였다. 그러나 원고가 실적에 대한 평가 이외에 업무일정 대로 근무하도록 지시하였다거나 교육에 참석하지 아니한 경우에 어떠한 불이익을 주었다고 볼만한 사정이 없다.

원고의 인사팀 관계자가 HL 팀장은 근무시간이 10:00 ~ 19:30 (휴게시간 90분), 러닝센터장은 근무시간이 11:00 ~ 20:30 (휴게시간 90분)이라는 안내를 한 사실은 인정된다. 그러나 원고는 위 근무시간이 직원에게만 해당되는 것이라 진술하고 있다. 이에 더하여 F의 진술에 의하면 위탁사업팀장은 오후에 영업활동 등으로 자리를 비우는 경우가 많았고, 피고보조참가인은 회원 자택 방문교육으로 자리를 비우는 경우가 많았다고 한다. 또한 피고보조참가인은 원고의 사무실에서 근무를 하였으나, 교사 관리 등 업무를 사무실이 아닌 곳에서도 수행할 수 있었던 것으로 보인다. 이처럼 근무시간, 근무장소에 있어서 엄격한 근무태도 관리가 이루어졌다고 보기 어렵다.

피고보조참가인은 원고의 사무실에서 근무하였고, 원고의 책상, 의자와 같은 비품을 사용하여 업무를 하였다. 그러나 이는 원고가 업무의 편의를 위하여 제공한 것으로 보이고, 피고보조참가인과 같은 위탁사업팀장들이 본인의 돈으로 판촉물을 구입하는 경우도 있었던 것으로 보인다.

위탁사업팀장의 업무를 제3자를 고용하여 대행하기는 어려움이 있었을 것으로 보인다. 그러나 이 사건 계약에 제3자의 고용을 금지하는 조항이 없고, 러닝센터장의 경우에는 채점교사를 고용하여 업무를 수행하는 경우도 있었다.

피고보조참가인은 별도의 기본급이나 고정급 없이 관리수수료, 성장수수료, CS 수수료 등으로 구성된 수수료를 지급받았는데, 매월 수수료는 상당한 편차가 있었다. 경북본부 위탁사업팀장들의 수수료 지급내역으로 보더라도 월 평균 260만 원 ~ 550만 원으로 편차가 크다. 이처럼 수수료는 피고보조참가인이 제공하는 업무의 내용이나 시간과 관계 없이 실적과 성과에 따라 산정된 것으로 근로의 대가인 임금에 해당한다고 보기 어렵다.

피고보조참가인은 사업소득세 3.3%를 납부하였고, 고용보험 등 4대 보험에 가입되지 아니하였다. 그 외에도 피고보조참가인은 중앙노동위원회의 심판 과정에서 “팀장이 되어야 나중에 정직원으로 전환할 수 있어 준비를 하고 있었다. 그동안 팀장, 학습지 교사를 하면서 정규직 면접 심사를 몇 번 봤었고 작년에 본사 스텝에도 지원하였고, 직원이 아닌 것은 인지하고 있었지만 하는 일은 똑같다고 생각한다”는 취지의 진술을 하기도 하였던바(재심판정서 20면 참조), 그것이 계약직으로서의 근로자성 또한 없었다는 점까지 시인하는 것인지는 불분명하지만 학습지 교사로 일한 시점부터 이미 수년간 근무한 사정 등을 더하여 볼 때, 피고보조참가인 스스로도 근로관계에 어느 정도 차이점이 있다는 점은 충분히 인식하고 있었다고 할 수 있다.

피고보조참가인은 2014. 12.월 학습지 교사로 다시 일한 이래 계속하여 원고와 계약관계가 있었고, 2018. 4. 이후에는 사업팀장으로 일하여 근로제공 관계의 계속성이 있었다. 그런데 피고보조참가인은 사업팀장으로 일하면서도 개인적으로 과외 등을 통하여 부가적인 수입을 올리기도 하였으며, 원고도 그와 같은 겸업을 특별히 제한하지도 않아 계약관계에서의 전속성이 다소 떨어진다.

피고보조참가인이 팀 소속 교사의 퇴회지연이라는 사유에 대하여 시말서 작성을 한 사실은 인정된다. 그러나 원고는 정확한 경위를 파악하는 차원에서 시말서 작성을 요구한 것이라고 주장하고 있고, 피고보조참가인 또한 이 사건 계약에 따른 성실한 위탁업무 수행의 의무가 있는데, 시말서의 내용상 발생한 문제에 대한 해명의 일환으로 볼 수 있어 이는 위탁관계에 부수된 사정에 불과하며, 피고보조참가인이 시말서 작성 외에 어떠한 불이익을 받았다고 볼만한 사정도 없다. 또한 원고는 2010년경 위탁사업팀장에 대하여 조직관리 부실을 이유로 계약해지를 조치를 하면서 이를 ‘징계’라고 공지 하였으나, 이후에는 직원과 위탁사업자들을 구별하여 조치를 하는 것으로 보인다.

원고는 영업전략에 따라 사업국의 팀장을 직원으로 하는 경우나 위탁사업계약을 체결한 사업자로 하는 경우로 나누어 조직을 구성하고 있다. 그런데 위탁사업팀장의 경우 취업규칙 등의 적용을 받는 직원에 비하여 상대적으로 근무시간, 근무장소, 근무형태가 자유롭고, 실적에 따라 직원보다 더 높은 수익을 올릴 가능성이 있다. 따라서 근로자성이 인정되는 원고의 직원이 HL 사업국의 팀장을 담당 하면서 위탁사업팀장과 유사한 업무를 하였다고 하더라도 이를 근거로 위탁사업팀장들이 근로자라고 단정하기 어렵다.

위와 같이 피고보조참가인이 근로기준법상 근로자에 해당하지 아니하여, 이 사건 계약기간 종료 후 재계약을 하지 아니한 것을 해고라고 보기 어려우므로, 이와 다르게 판단한 이 사건 재심판정은 위법하다.