서울행정법원 2023. 9. 1. 선고 2022구합58193 판결

참가인들 및 H은 '참가인들 및 H이 원고를 상대로 관련 민사 소송을 제기하였을 무렵 원고가 참가인들 및 H의 배치를 선택적으로 거부하는 방법으로 해고하였고, 이러한 해고는 부당하다'는 취지로 주장하며 2021. 8. 17. 경기지방노동위원회에 구제를 신청하였다. 경기지방노동위원회는 2021. 10. 13. '① 참가인들 및 H은 기간제법 제4조 제1항 단서의 사용기간 제한의 예외사유에 해당되지 않음에도 원고에 전속되어 2년을 초과하여 계속 근로하였으므로 기간제법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로자로 전환되었고, ② 원고가 참가인들 및 H이 관련 민사 소송을 제기한 이후 참가인들 및 H의 배치를 선택적으로 거부하는 방식으로 노무 수령을 거부한 것은 해고에 해당하며, ③ 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하지 않았으므로 부당해고에 해당한다'는 취지의 이유로 참가인들 및 H의 구제신청을 인용하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6, 7, 15호증, 을가 제4, 7호증, 을나 제1호증(가 지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 재심판정의 적법 여부

별지 1 기재와 같다.

아래와 같은 이유로 참가인들이 기간제법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 전환되었다고 볼 수 없다.

기간제법 제4조 제1항 본문은 사용자는 2년을 초과하지 않는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 계속 근로한 총기간이 2년을 초과하지 않는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다고 정하고 있고, 같은 조 제2항은 사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다고 정하고 있다.

이러한 기간제법 규정 내용과 기간제 근로계약의 남용을 방지함으로써 근로자의 지위를 보장하려는 입법 취지 등을 고려하면, 기간제 근로계약이 반복하여 체결되거나 갱신되어 일정한 공백기 없이 기간제근로자가 계속적으로 근로한 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 최초 기간제 근로계약에서부터 최종 기간제 근로계약에 이르기까지 기간 전체가 기간제법 제4조에서 말하는 기간제근로자의 사용 기간으로서 '계속 근로한 총기간'에 포함되어야 한다. 다만 기간제 근로계약의 대상이 되는 업무의 성격, 기간제근로계약의 반복 또는 갱신과 관련한 당사자들의 의사, 반복 또는 갱신된 기간제 근로계약을 전후한 기간제근로자의 업무 내용 · 장소와 근로조건의 유사성, 기간제 근로계약의 종료와 반복 또는 갱신 과정에서 이루어진 절차나 그 경위 등을 종합적으로 고려할 때 당사자 사이에 기존 기간제 근로계약의 단순한 반복 또는 갱신이 아닌 새로운 근로관계가 형성되었다고 평가할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 기간제근로자의 계속된 근로에도 불구하고 그 시점에 근로관계가 단절되었다고 보아야 하고, 그 결과 기간제법 제4조에서 말하는 '계속 근로한 총기간'을 산정할 때 그 시점을 전후한 기간제 근로계약기간을 합산할 수 없다(대법원 2020. 8. 20. 선고 2018두51201 판결, 대법원 2020. 8. 27. 선고 2017두61874 판결 등 참조).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 15, 16, 18, 21 내지 24호증, 을가 제1, 3, 7호 증, 을나 제4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

앞서 본 사실관계와 앞서 든 증거 및 갑 제14, 35호증, 을나 제2, 3, 10호증의 각 기재 및 영상, 증인 R, S의 각 일부 증언, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 각 사실과 사정을 종합하여 보면, 기간제근로자인 참가인 1, 3 내지 6은 원고와 일용근로계약을 반복 · 갱신함으로써 2년을 초과하여 계속 근로하였고, 이와 같이 계속 근로한 총기간 동안 새로운 근로관계가 형성됨으로써 근로관계가 단절되었다고 볼 만한 특별한 사정도 없으므로, 기간제법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보아야 한다.

기간제법 제4조 제1항 단서는 "다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있다"고 규정하면서, 제6호에서 "그 밖에 제1호부터 제5호까지에 준하는 합리적인 사유가 있는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우"를 규정하고 있다. 이에 기간제법 시행령 제3조 제3항 각 호는 '대통령령으로 정하는 경우'가 무엇인지를 규정하고 있고, 같은 항 제1호는 "다른 법령에서 기간제근로자의 사용 기간을 법 제4조 제1항과 달리 정하거나 별도의 기간을 정하여 근로계약을 체결할 수 있도록 한 경우"를 규정하고 있다. 따라서 기간제법 제4조 제1항 단서 제6호, 기간제법 시행령 제3조 제3항 제1호는 다른 법령에서 기간제근로자의 사용 기간을 2년을 초과할 수 있도록 규정한 경우에 사용자가 2년을 초과하여 기간제 근로자를 사용할 수 있다는 취지라고 할 것이다. 그런데 항만인력공급체제 개편 업무처리 규정(해양수산부고시 제2017-100호) 제15조 제2호는 신규 항만근로자를 채용할 때 일용근로자의 형태로도 채용할 수 있다는 취지를 규정한 것에 불과하므로, 기간제법 제4조 제1항 단서 제6호, 기간제법 시행령 제3조 제3항 제1호에서 규정한 예외사유에 포함되지 않는다고 할 것이다. 그러므로 원고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.

따라서 참가인 1, 3 내지 6의 근무시작 시점부터 2년이 경과한 시점, 즉, 참가인 1은 2019. 4. 3.부터, 참가인 3은 2020. 10. 3.부터, 참가인 4는 2020. 10. 3.부터, 참가인 5는 2020. 2. 4.부터, 참가인 6은 2020. 10.경부터 기간제법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 전환되었다.

이러한 순환배치와 관련하여 원고는, 참가인 4는 2020. 3. 한 달 동안, 참가인 6은 2020. 6. 한 달 동안 원고 회사에서 각 근무하지 않았으므로 근로관계가 단절되었으며, 그 결과 기간제법 제4조에서 말하는 '계속 근로한 총기간'을 산정할 때 해당 시점을 전후한 기간제 근로계약기간을 합산할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 ㉠ 참가인 4, 6이 해당 기간에 근무하지 못한 것은 원고가 K에 순환배치의 실시를 요구함에 따라 K에서 일용근로자들을 순환배치 하였기 때문이고, ㉡ 이러한 순환배치는 일부 일용근로자들이 하역업체에 퇴직금을 요구하는 것에 대한 대응책으로 도입된 것이며, ㉢ 참가인 4, 6은 한 달이 지난 후에 다시 원고 회사에 배치되기 시작하였고, 기존의 근무 내용이나 형태에 변화가 없이 계속 '드라이버' 업무를 수행하였던 점 등을 종합하여 보면, 이러한 순환배치는 기간제법 제4조 제2항의 적용을 회피하기 위한 목적을 가진 것으로서 기간제법의 입법 취지 등에 비추어 볼 때 근로관계의 단절이라고 평가하지 않는 것이 타당하다.

참가인 2가 2018년경부터 2019. 9. 25.경까지 O에서 관리부장(정규직)으로 근무하면서 O으로부터 일정한 급여를 지급받은 사실, 참가인 2가 별지 2 기재와 같이 원고 회사에서 2018. 12.에는 3일, 2019. 1.에는 2일, 2019. 2.에는 2일, 2019. 3.에는 2일, 2019. 4.에는 3일, 2019. 9.에는 4일만 근무한 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실에다가 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 각 사실과 사정, 즉 참가인 2가 O에서 관리부장(정규직)으로 근무하면서 일용직근로자의 인력 배치업무를 담당한 점, 참가인 2가 O에서 관리부장으로 근무하던 시기에 원고 회사에서 일용근로를 한 일수가 참가인 1, 3 내지 6에 비하여 현저히 적은 점 등에 비추어 보면, 2018년경부터 2019. 9. 25.경까지 참가인 2의 본업은 O 관리부장이었던 것으로 보이고, 원고 회사에서 수행한 '드라이버' 업무는 때때로 인력수급 상황에 따라 인원수를 맞추기 위하여 수행한 부수적인 업무였던 것으로 보인다. 따라서 2018년경부터 2019. 9. 25.경까지 체결된 참가인 2와 원고 사이의 일용 근로계약이 상시적 필요에 의한 것이라고 보기는 어렵고, 이는 일시적 사정에 의한 것으로서 일용 근로계약 본연의 특성을 가진 것이라고 봄이 타당하다.

이에 따라 설령 참가인 2가 O을 퇴사한 이후인 2019. 9. 26.부터 실질적으로 기간제근로자에 해당한다고 보더라도, 그때로부터 참가인 2가 원고 회사에서 근무한 마지막 날인 2021. 7. 9.까지 2년이 초과되지 않았으므로, 참가인 2는 기간제법 제4조 제2항에 따른 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로의 전환 대상에 해당하지 않는다.

원고는 참가인들의 배치를 선택적으로 거부한 사실이 없다. 원고는 K 및 M에 인력을 요청함에 있어 필요한 인력 숫자만 기재하여 요청하고 있으며, 요청 취소도 다양한 사유로 빈번하게 발생한다. 참가인들이 2021. 6. 30.부터 2021. 7. 13.까지의 기간에 K 소속으로 원고 회사에 마지막으로 배치되고, 2021. 7. 26. M으로 이적할 때까지 원고 회사에 배치되지 않은 것은 오히려 참가인들이 K에 M으로 이적 예정이므로 근무배치 하지 말아 달라고 요구하였기 때문이다. 그리고 참가인들이 M으로 이적한 이후 M이 참가인들을 원고 회사에 배치하지 않은 것은 참가인들이 M이 정한 순환배치의 원칙을 무시하고 전속배치를 요구하였기 때문일 뿐 원고가 M에 참가인들을 배치하지 말라고 요구하였기 때문이 아니다. 따라서 원고가 참가인들의 배치를 선택적으로 거부한 사실 자체가 존재하지 않는다.

앞서 본 사실관계와 앞서 든 증거 및 을나 제13, 14호증의 각 기재, 증인 T의 증언, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 각 사실과 사정을 종합하여 보면, 원고는 관련 민사 소송의 제기 무렵에 참가인들의 배치를 선택적으로 거부하였다(이하 '이 사건 배치 거부'라고 한다)고 판단된다.

또한 T은 이 법정에서 "(참가인들이 M으로 소속을 변경한 무렵에) R이 전화로 자신에게 '원고가 변호사나 노무사를 선임해서 논의 중이니까 특별한 지시가 있을 때까지 참가인들을 배정하지 말라'고 하였다", "2021. 7. 31. 원고가 M에 드라이버를 배정 요구하였고, 이에 자신은 원고 회사에 참가인들을 투입하여도 좋은지 문의하였다. 운영팀의 U이라는 사람과 전화하였는데, U에게 '저희가 인원이 없고 참가인들만 드라이버가 가능하다. 받으실 거냐. 그런데 R하고 문서로 주고받고 했기 때문에 만약 이 인원이 필요하다면 문서로 보내 달라'고 요청을 하였다. 그러고 나서 수분 뒤에 U이'없던 것으로 해 달라'고 연락이 왔다", "공문으로 보낸다고 했기 때문에 그 공문을 기다렸다. 그런데 소송 중이기 때문에 M에 그 공문이 오지 않았다. 결론은 배정하지 말라는 것하고 똑같다. 배정을 한다고 해도 저렇게 넣지 말라고 하니까 M은 배정을 안하게 된 것이다"는 취지로 진술하였다(증인 T 녹취서 3~6쪽).

이처럼 T은 원고가 참가인들의 배치를 거부하였고, 그에 따라 참가인들을 원고 회사에 배치하지 못하였다는 취지로 진술하고 있다.

이 사건 문자메시지에 관하여 T은 "V 씨가 오더 담당이기 때문에 M에 2명을 요청한 것이다. 7월, 8월은 인원이 굉장히 부족한 달이다. 휴가 기간이고. 그러니까 저희도 드라이버가 부족하기 때문에, 또 7. 31.에 드라이버 요청받은 사안이 있고, 그래서 자신이 그날 참가인 2, H을 배정해서 팩스로 보낸 것이다", "한참 뒤에 V 씨가 자신에게 전화를 하였다. '팀장님 이 두 분은 소송 중이기 때문에 윗분들에게 여쭤보고 다시 답변을 드리겠습니다'라고 한 이후에 저 문자를 보낸 것이다"는 취지로 진술하였다(증인 T 녹취서 5, 6쪽).

해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다. 해고는 명시적 또는 묵시적 의사표시에 의해서도 이루어질 수 있으므로, 묵시적 의사표시에 의한 해고가 있는지 여부는 사용자의 노무 수령 거부 경위와 방법, 노무 수령 거부에 대하여 근로자가 보인 태도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사용자가 근로관계를 일방적으로 종료할 확정적 의사를 표시한 것으로 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2023. 2. 2. 선고 2022두57695 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 참가인 1은 2019. 4. 3.부터, 참가인 3은 2020. 10. 3.부터, 참가인 4는 2020. 10. 3.부터, 참가인 5는 2020. 2. 4.부터, 참가인 6은 2020. 10.경부터 기간제법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 전환되었다. 따라서 원고는 기간의 정함이 없는 근로자인 참가인 1, 3 내지 6을 근무지에 배치할 의무가 있었음에도 불구하고, 이 사건 배치 거부를 통하여 참가인 1, 3 내지 6으로부터 노무를 수령하는 것을 거부하였다. 그리고 이러한 노무 수령 거부의 경위와 방법 등 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 배치 거부는 원고가 참가인 1, 3 내지 6과의 근로관계를 일방적으로 종료할 확정적 의사를 묵시적으로 표시한 것으로 판단되므로, 이 사건 배치 거부는 참가인 1, 3 내지 6에 대한 각 해고에 해당한다(이하 이를 통틀어 '이 사건 해고'라고 한다).

한편 이 사건 재심판정은 참가인 1, 3 내지 6이 원고 회사에 배치된 각 마지막 날을 이 사건 해고의 각 해고일로 판단하였는데, 이 사건 배치 거부가 묵시적인 해고의 의사표시에 해당하여 그 의사표시가 이루어진 날짜를 특정하기 어려운 이상, 이 사건 재심판정의 위와 같은 판단에 특별한 위법이 있다고 보기 어렵다.

앞서 본 바와 같이 2018년경부터 2019. 9. 25.경까지 체결된 참가인 2와 원고 사이의 일용 근로계약은 상시적 필요에 의한 것이라고 보기 어렵고, 이는 일시적 사정에 의한 것으로서 일용 근로계약 본연의 특성을 가진 것이라고 봄이 타당하다.

나아가 참가인 2와 원고 사이에 2019. 9. 26. 이후 체결된 일용 근로계약 또한 일용 근로계약 본연의 특성을 계속 가지고 있다면, 위 일용 근로계약은 원칙적으로 당일 근로가 종료되면 계약이 종료되는 것이므로, 이 사건 배치 거부가 참가인 2에 대한 해고라고 보기는 어렵다. 설령 참가인 2가 O을 퇴사한 이후인 2019. 9. 26.부터는 실질적으로 기간제근로자에 해당한다고 보더라도, 참가인 2가 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 전환되지 않은 상태에서는 당일 일용근로가 종료되면 계약이 종료된다고 해석함이 타당하다. 더 나아가 참가인 2에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 있다고 볼 만한 사정 또한 보이지 않는다. 따라서 참가인 2는 2021. 7. 9. 근로계약의 기간 만료로 원고와의 근로관계가 종료된 것일 뿐이므로, 참가인 2에 대한 해고가 존재한다고 보기 어렵다.

원고는 참가인 1, 3 내지 6에 대하여 이 사건 해고를 하면서 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하지 않아 근로기준법 제27조 제1항을 위반하였고, 이 사건 해고에 정당한 이유가 있다고 볼 만한 사정 또한 보이지 않는다. 따라서 이 사건 해고는 부당해고에 해당한다.

따라서 이 사건 재심판정 중 참가인 1, 3 내지 6에 대한 부분은 적법하고, 참가인 2에 대한 부분은 위법하여 취소되어야 한다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최수진(재판장) 신은진 신일성